TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

008-2005-PI/TC

 SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos (demandantes) c. Congreso de  la República (demandado)

Resolución del 12 de agosto de 2005

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadano contra la Ley N.° 28175

Magistrados presentes:

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

EXP. N.° 008-2005-PI/TC

LIMA

JUAN JOSÉ GORRITI

Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 12 días del mes de agosto de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.                   ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, contra diversos artículos de la Ley N.° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el Diario Oficial El Peruano y vigente desde el 1 de enero de 2005.

II.                DATOS GENERALES

Tipo de proceso                                : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante                                      : Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos

Norma sometida a control                 : Ley N.º 28175, Ley Marco del Empleo Público. 

Normas constitucionales

cuya vulneración se alega                   : Artículos 26.°, 28.°, y 40.° de la Constitución.

Petitorio                                            : Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.° 28175.

III.             NORMA CUESTIONADA

Artículos impugandos de la Ley N.º 28175.

“Artículo IV.- Principios

Son principios que rigen el empleo público:

(…)

8. Principios de Derecho Laboral.- (…) En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.

(…)

10. Principio de provisión presupuestaria.- Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado.

Artículo 15.- Enumeración de derechos

El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a:

(…)

Artículo 16.- Enumeración de obligaciones

(…)

d) Percibir en contraprestación de sus servicios sólo lo determinado en el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público; (…)

(…)

Artículo 22.- Término del empleo público

El término del empleo se produce por:

(…)

c) Mutuo disenso”.

IV.              ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda.

Con fecha 3 de marzo de 2005, los demandantes interponen acción de inconstitucionalidad, contra la Ley N.° 28175, por considerar que vulnera los artículos 26º, 28º y 40º de la Constitución.

Sustentan su pretensión en los siguientes argumentos:

a)      Que el artículo 15° de la Ley Marco del Empleo Público omite incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa que la Constitución Política del Estado garantiza en su artículo 40°. Estiman que por efecto de ello se eliminan una serie de principios laborales que la Constitución ampara y que son recogidos en el Decreto Legislativo N.° 276, tales como el de estabilidad, de garantía del nivel establecido, de retribución justa y equitativa y su regulación por un sistema único y homologado.

b)      Que se vulnera el derecho de sindicación garantizado en la Constitución, toda vez que la Ley N.° 28175 no hace ninguna referencia a éste, propiciándose de este modo una discriminación para los trabajadores públicos, ya que este derecho sí es reconocido para los trabajadores de la actividad privada. Añaden que esta situación puede abrir paso a la disolución de los sindicatos de las entidades del Sector Publico.

c)      Que la Ley N.° 28175 viola el derecho a la huelga porque el artículo 15° de dicha ley también lo omite. Consideran que no basta que el artículo en mención enuncie que la enumeración de derechos que hace se efectúa sin exclusión de otros que la Constitución y las leyes otorgan, ya que, conforme al principio de legalidad, consagrado en el numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la referida ley, su reconocimiento debe ser expreso.

d)      Que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175 vulnera el derecho a la negociación colectiva, por establecer que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe encontrarse debidamente autorizado y presupuestado. Manifiestan que esta disposición en la práctica hace imposible la realización de las convenciones colectivas en el sector público vulnerando de este modo la libertad sindical, puesto que la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no está prevista la solución de pliegos de reclamos.

e)      Que el inciso d) del artículo 16 de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para los empleados públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa, ya que el acceso a ella se hace por concurso y al trabajador se le otorga un nombramiento, y no un contrato de trabajo.

f)        Que el numeral 8, relativo a los principios de derecho laboral, del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N.° 28175, al establecer que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

g)      Que el inciso c) del artículo 22.° de la Ley N.° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, consagrado en el numeral 2 del artículo 26° de la Constitución.

2.      Contestación de la demanda.

El Apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, alegando que no contraviene la Constitución por el fondo ni por la forma.

Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos:

a)      Que la Ley Marco del Empleo Público no estipula normas relativas a los derechos particulares de los servidores públicos, funcionarios públicos o empleados de confianza, sino que  establece una regulación general referida al personal del empleo público que presta servicios al Estado y enuncia normas específicas para la regulación de los derechos y deberes de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa y los que corresponden a los funcionarios públicos y empleados de confianza.

b)      Que los demandantes incurren en un error al considerar que el artículo 15° de la Ley N.° 28175 viola el artículo 40° de la Constitución relativa a la carrera administrativa, porque dicha ley se refiere a los derechos del empleado público con carácter general y no a los derechos de los servidores públicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al precepto constitucional anteriormente referido de la Constitución.

c)      Que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Público no declare los derechos de sindicación y huelga no quiere decir que los desconozca, ya que están reconocidos por la Constitución, los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos Humanos y la Ley N.° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Añade que la Ley del Empleo Público no viola ningún principio de legalidad ni la Constitución porque se deja claro que el carácter enunciativo de los derechos comprendidos en el artículo 15.° no desconoce los derechos que la propia Constitución y otras leyes reconocen a los empleados. Del mismo modo, precisa que en la expresión “leyes” también se incluye a los tratados, como el Convenio 151 de la OIT.

d)      Que la previsión presupuestal consagrada en el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175, no viola la libertad sindical ni el derecho a la sindicación, puesto que este deriva del principio constitucional de legalidad presupuestaria y porque con ella lo único que se pretende es que los gastos relativos al empleo público deben estar autorizados y presupuestados.

e)      Que el inciso d) del artículo 16° de la ley impugnada, referido al contrato de trabajo para los empleados públicos, solo es de aplicación a los empleados públicos sujetos a modalidad de empleo temporal y a los cargos de confianza.

f)        Que el numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar de la ley cuestionada, manifiesta que dicha norma no se refiere al principio in dubio pro operario, sino al tema de los límites de los derechos fundamentales. Añade que gran parte de la Administración Pública está dedicada a la prestación de los servicios públicos que requieren continuidad, estabilidad y forman parte de los intereses generales que deben sobreponerse o primar sobre intereses individuales o colectivos. 

g)      Que la incorporación del mutuo disenso como causal de extinción del empleo público a que se refiere el artículo 22.° de la Ley impugnada no es aplicable a los servidores públicos sujetos al régimen de carrera administrativa, sino a los funcionarios sujetos a contrato temporal o a los empleados de confianza.

h)      Que la Ley N.° 28175 no está vigente porque no se han aprobado hasta la fecha los proyectos de ley remitidos por el Poder Ejecutivo que la desarrollan y otorgarían contenido al nuevo régimen de carrera que se propone.

V.                 MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

a)      Consideraciones sobre la vigencia y la denominación de la ley impugnada.

a.1)  El artículo 109.° de la Constitución y la vigencia de la Ley N.° 28175.

      a.2)  La Ley y su denominación en el marco de la Constitución y la Ley N.° 26889.

b)      La función pública conforme a la Constitución.

            b.1.) Titulares de la función pública.

            b.2) Finalidad esencial de la función pública al servicio de la Nación conforme a la Constitución y confianza de los ciudadanos.

c)  Régimen Constitucional del Trabajo.

c.1.) Algunos consideraciones liminares sobre de la noción trabajo.

            c.2.) Estado y trabajo.

c.3.) Los principios laborales constitucionales.

c.3.1.) Indubio pro operario.

c.3.2.) La igualdad de oportunidades.

                        c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral.

                        c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos.

           c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución.

                       c.4.1.) La libertad sindical.

                       c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical.

                       c.4.3.) La Constitución y los sindicatos.

c.4.4.) El convenio colectivo.

c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo.

c.4.4.2.) Las características del convenio colectivo.

c.4.4.3.) Tipología del convenio colectivo.

c.4.4.4.) El carácter y alcance del convenio colectivo.

c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad).

c.4.5.) La intervención de terceros en la solución de los conflictos laborales.

c.4.6.) La huelga.

c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga.

c.4.6.2.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga. 

d)      Evaluación de la constitucionalidad de los artículos impugnados. 

d.1) La carrera administrativa como bien jurídico constitucional.

d.2) Derechos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los servidores públicos conforme a la Constitución.

d.3) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución.

1. VI.              FUNDAMENTOS

1. La materia regulada por la ley se refiere al empleo público, elemento fundamental para el adecuado funcionamiento del Estado. Respecto al empleo público en el Perú, el Informe Final de la Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central (creada por Decreto Supremo N.° 004-2001-TR) presentado el 15 de julio de 2001, constató que existe un verdadero caos en la Administración Pública, reflejado en la existencia de múltiples organismos y sistemas de pagos al personal; una dispersión de conceptos remunerados y no remunerados; y una gran variedad de montos. Del mismo modo, de la revisión de los cuadros estadísticos del mismo informe, este Tribunal comprueba la inequidad existente en las remuneraciones de los servidores del Estado en sus diversas jerarquías y de instituciones públicas frente a otras.

1. Asimismo, la subsistencia de diferentes regímenes legales de contratación del empleado público ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores públicos administrativos que se desempeñan en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses, sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situación que no  puede ser  tolerable  en un Estado Democrático y Social de Derecho. (Véase Verdades y Mitos, La Reforma del Empleo Público, Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de mayo de  2005).

En tal sentido, la síntesis del Acuerdo Nacional de fecha 19 de abril de 2004, expresa en su punto 17 como una de las medidas de corto plazo a implementarse hasta el año 2006, que se debe establecer un sistema adecuado de la carrera pública y realizar un censo integral de todos los funcionarios que reciben pago por parte del Estado. Asimismo, en el Compromiso Político, Social y Económico de Corto Plazo del Acuerdo Nacional del 19 de abril de 2004, se dispone en el numeral 114 plantear un nuevo sistema de remuneraciones en el sector público.

Por las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional reconoce que le corresponde al Congreso de la República la tarea de revertir la situación descrita con carácter prioritario y urgente, a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, sin lo cual no puede haber un adecuado funcionamiento de la Administración Pública. Establecidas estas premisas, procederemos a evaluar la constitucionalidad de las normas cuestionadas.

a)      Consideraciones sobre la vigencia y la denominación de la ley impugnada

a.1) El artículo 109.° de la Constitución y la vigencia de la Ley N.° 28175

1. El Apoderado del Congreso de la República alega que la Ley N.° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004, no estaría vigente. Afirma que si bien la primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que ésta entraría en vigencia el 1 de enero de 2005, mediante su segunda disposición transitoria se estableció que el Poder Ejecutivo, en el plazo de 120 días, contados a partir de la publicación de la ley, remitiría al Congreso de la República las propuestas legislativas sobre:

-         Ley de la carrera del servidor público.

-         Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza.

-         Ley del sistema de remuneraciones de empleo público.

-         Ley de gestión del empleo público.

-         Ley de incompatibilidades y responsabilidades.

Consecuentemente y efectuando una interpretación sistemática de ambas disposiciones, resultaría lógico afirmar “(…) que la intención del legislador al promulgar la Ley Marco del Empleo Público, Ley N.° 28175 y postergar su vigencia al año 2005, le otorgaba un plazo prudencial al Congreso de la República para la aprobación de las cinco normas que la desarrollan y así permitir la entrada en vigencia de la Ley Marco en forma integral  con los proyectos  que  la  desarrollan,  al  no  haberse dado este supuesto, y no estando aprobadas las leyes que la desarrollan, no es posible dar cumplimiento a lo dispuesto en su primera disposición complementaria”.

4.      El Tribunal Constitucional no comparte la tesis del Apoderado del Congreso. El artículo 109° de la Constitución dispone que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

La primera disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N.° 28175 estableció que ella entraba en vigencia el 1 de enero de 2005, con excepción de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 3°, referido a la percepción de dietas, que entraría en vigencia a los treinta (30) días de la publicación de dicha Ley, 19 de febrero de 2004, y la prescripción de que la segunda y cuarta disposiciones transitorias entrarán en vigencia al día siguiente de la publicación de la Ley. Como puede observarse, estas últimas disposiciones de la Ley entraron en vigencia antes del 1 de enero de 2005.

5.      Con  relación a las demás disposiciones de la Ley N.° 28175, éstas entraron en vigencia el 1 de enero de 2005, fecha a partir de la cual empezó a ser aplicada por diversas entidades del Estado.

En efecto, la Directiva N.º 006-2005-EF/76.01, de Ejecución del Presupuesto de las Entidades de Tratamiento Empresarial para el Año Fiscal 2005, del 3 de febrero de 2005, establece en su artículo 40°, aplicando el segundo párrafo del artículo 3° de la Ley N.° 28175, que “Las personas al servicio del Estado y que en representación del mismo formen parte de Directorios, no podrán percibir dietas en más de una (1) entidad, en concordancia con el artículo 3 de la Ley N.º 28175 – Ley Marco del Empleo Público”.

Del mismo modo, la quinta disposición transitoria de la Ley N.º 28562, Ley que autoriza el Crédito Suplementario en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, publicada el 30 de junio de 2005, exceptuó a determinadas entidades del Estado por cinco días calendario de lo dispuesto en el artículo 5.° de la Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público.

1. El Apoderado del Congreso también sostiene que: “(…) el Poder Ejecutivo a manifestado públicamente a través de un comunicado difundido por la Presidencia del Consejo de Ministros, publicado el 17 de enero de 2005 en el Diario Oficial El Peruano, que la ley marco del empleo público requiere para su aplicación que previamente entren en vigencia sus leyes complementarias”.

Al respecto, cabe señalar que dicho comunicado corresponde a la Secretaría de Gestión Pública  de  la  PCM  y  en  él  se  consigna  que  “Las  normas  contenidas  en la LMEP referidas a la instalación del Consejo Superior del Empleo Público – COSEP, la clasificación del empleo público en nuevos grupos ocupacionales, la adecuación de los regímenes existentes en la administración pública, entre otras, para comenzar su aplicación, requieren que previamente entren en vigencia las cinco leyes complementarias a que se refiere la segunda disposición transitoria, complementaria y final”.

Como puede apreciarse, dicho comunicado no afirma que la ley no esté vigente sino que se refiere a que específicas disposiciones de la ley, y no todas, para ser aplicadas e implementadas, requieren de leyes complementarias.  

7.    Por tanto, este Tribunal Constitucional considera pertinente precisar que la Ley N.° 28175 está vigente desde el 1 de enero de 2005, conforme al artículo 109.° de la Constitución, y que en el caso de algunas disposiciones específicas, para ser aplicadas en su integridad, requieren de otras leyes, cuestión distinta a la vigencia de la ley.  

a.2) La ley y su denominación en el marco de la Constitución y la Ley N.° 26889

1. Otro aspecto que debe tratarse es el de la denominación de la ley cuestionada. Al respecto, el artículo 51° de la Constitución consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa de la Constitución, y dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Del mismo modo, el inciso 4° del artículo 200° de la Constitución establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseñado por ella, tienen rango de ley: las leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas.

Consecuentemente, de las normas precitadas se colige que, en nuestro ordenamiento jurídico, el primer rango normativo corresponde a la Constitución y el segundo a la ley y a las normas con rango de ley, configurándose en este segundo nivel una diversidad de fuentes normativas del mismo rango pero que, conforme a la Constitución, varían en su denominación, producción normativa y en la materia que regulan. Sin ánimo exhaustivo, tal es el caso de la Ley Orgánica que, conforme al artículo 106° de la Constitución, tiene un procedimiento especial de votación y regula determinadas materias, o el del Decreto de Urgencia que regula materia determinada (inciso 18 del artículo 118.° de la Constitución).

1. Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes  dos  puntos.  En  primer  lugar,  su  expedición corresponde al Congreso de la República  conforme  al  inciso 1 del artículo 102° de la Constitución, que establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45° de la Constitución, que establece que el Poder  emana  del  pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artículo 43° de la Constitución. Y en segundo lugar, que para la Constitución la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan.   

En efecto, en muchas disposiciones del texto constitucional se hace referencia a la ley con carácter general y en otras se especifica una denominación particular relativa a la materia a regular, por ejemplo la ley de presupuesto, la ley de endeudamiento y de equilibrio financiero (artículo 78.° de la Constitución) y la ley autoritativa para el caso de la delegación de facultades.

Igualmente, debe incluirse a las denominadas leyes orgánicas sujetas a los requisitos materiales y formales establecidos por el artículo 106° de la Constitución. En el caso de las denominadas leyes de desarrollo constitucional, este Colegiado ha afirmado que “Con la expresión ‘Ley de desarrollo constitucional’, la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución; así como las leyes ordinarias como las que demandan los artículos 7° y 27° de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas”. (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la República contra los artículos 1°, 2° 3°, y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N.° 26285, Exp. N.° 005-2003-AI/TC, mutatis mutandis, fundamento 38).

Basándose en las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional concluye en que la característica principal de la fuente normativa denominada ley, constitucionalmente hablando, con sus variantes mencionadas, radica en que es expedida por el  Congreso  de la República conforme a las normas que establece para su producción jurídica (Capítulo II del Título IV de la Constitución, relativo a la función legislativa).

10.  Este Colegiado estima también que el Congreso de la República, al detentar la competencia exclusiva en la producción de la fuente normativa de ley, goza de la autonomía inherente, en el marco de la Constitución, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la denominación de las leyes que expide; así por ejemplo, el caso de la Ley N.° 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo Público, hoy cuestionada por los demandantes.

La facultad de otorgar una denominación ha sido desarrollada por la Ley N.° 26889, Ley Marco para la producción y sistematización legislativa, cuyo artículo 3.° dispone que: “La Ley debe tener una denominación oficial que exprese su alcance integral. La denominación forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al Congreso de la República asignársela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominación”. En ese sentido, el Congreso de la República e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, según corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la República. Tal es el caso de las siguientes denominaciones de la ley, que, entre las principales, forman parte de nuestro ordenamiento constitucional:

Ley de Bases

-         Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración del Sector Público, Decreto Legislativo N.° 276 (24/03/84).

-         Ley de Bases de la Descentralización, Ley N.° 27783 (20/07/02).

Ley Marco

-         Ley Marco del Crecimiento de la Inversión Privada, Decreto Legislativo N.° 757 (13/11/91).

-         Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, Decreto Legislativo N.º 771 (31/12/93).

-         Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos Ley N.º 27332 (29/07/00).

-         Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley N.º 28056 (08/08/03).

-         Ley Marco para el Desarrollo Económico del Sector Rural, Ley N.º 28298 (22/07/04).

Ley General

-         Ley General de Comunidades Campesinas, Ley N.° 24656 (14/04/87).

-         Ley General de Arbitraje, Ley N.° 26572 (05/01/96).

-         Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N.º 26702 (09/12/96).

-         Ley General de Sociedades, Ley N.º 26887 (09/12/97).

-         Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley N.º 27181 (08/10/99).

-         Ley General de Residuos Sólidos, Ley N.º 27314 (21/07/2000).

-         Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, Decreto Legislativo N.º 910 (17/03/01).

-         Ley General de Educación, Ley N.° 28044 (29/07/03).

Por tanto, la Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público, ha sido denominada dentro de la competencia que le corresponde al Congreso de la República para ello.

b)  La función pública conforme a la Constitución

11.  Ingresando al análisis de fondo, es preciso referirse al capítulo IV del Título I  de la Constitución, que regula la función pública. En tal sentido, en el presente proceso de inconstitucionalidad este Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el modelo de función pública que diseña nuestra Constitución en una sociedad democrática, toda vez que dicho articulado es obligatorio y vincula a todos aquellos que ejercen función pública, además que se tendrá también como parámetro para evaluar la constitucionalidad de la ley cuestionada.

El artículo 43.° de la Constitución define al Estado como una República Democrática. Del mismo modo, conforme al artículo 45°, el poder del Estado emana del pueblo y el gobierno de la República del Perú es representativo y se organiza según el principio de separación de poderes (artículo 43.° de la Constitución). Asimismo, el artículo 169.° de la Constitución dispone que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están subordinadas al poder constitucional. Por tanto, de las disposiciones constitucionales citadas se deriva el principio democrático que configura la convivencia de los ciudadanos del Perú, ya sean civiles, militares o policías, conforme al artículo 34.° de la Constitución.

b.1.) Titulares de la función pública

12.  A tenor del artículo 39.° de  la Constitución, los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía y,  en  ese  orden,  los  representantes  al  Congreso,  ministros de Estado, miembros del

Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los Magistrados Supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

Con relación a esta norma debemos recordar que, conforme a los artículos 161.° y 201° de la Constitución, el Defensor del Pueblo y los Magistrados del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas laborales y funcionales  que los Congresistas (Caso Jorge Power Manchego Muñoz, en representación de 5,000 ciudadanos, contra diversos artículos de la Ley N.° 28212, Exp. N.° 0038-2004-AI/TC, fundamento 15).

Consecuentemente, estos altos funcionarios y autoridades del Estado, así como los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza y los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, a que se refiere el artículo 40.° de la Constitución, están al servicio de la Nación.

13.  Del mismo modo, como ya se expuso, el artículo 39.° de la Constitución dispone que el Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación. Por su parte los artículos 137.° y 118.° inciso 14.° de la misma Norma Suprema establecen que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y que organiza, distribuye y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Entonces, si al Presidente de la República le corresponde la más alta jerarquía en el servicio de la Nación, es claro que sus subordinados también sirven a la Nación. Pero no sólo los artículos constitucionales citados permiten interpretar que la Constitución reconoce a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional como servidores de la Nación en el desempeño de la función pública que la Constitución y las leyes les asignan, sino también los artículos 169° y 171° de la Constitución, cuando disponen que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes, que están subordinadas al Poder Constitucional y que participan en el desarrollo económico y social del país.

Por tanto, para la Constitución la función pública que, por tal, se encuentra al servicio de la Nación, la ejercen dos grandes grupos de servidores estatales, a saber: los servidores civiles y los servidores que cumplen función militar y policial. En relación a estas últimas, conforme a las normas constitucionales, a los fundamentos precedentes y al principio democrático, ejercen sus funciones bajo la supremacía del poder democrático, civil y constitucional.

b.2.) Finalidad esencial de la función pública al servicio de la Nación conforme a la Constitución y confianza de los ciudadanos

14.  Los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías, están obligados, conforme el artículo 44.º de la Constitución, por los deberes primordiales de defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

En suma, de las normas citadas se concluye que la finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública.

15.  Los artículos 40.° y 41.° de la Constitución establecen una serie de normas relativas a la publicidad de los ingresos que perciben los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías. El segundo párrafo del artículo 40.° precisa que es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.

Por su parte, el artículo 41.° establece que los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste, deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.

El precitado artículo 41.º de la Constitución señala algunas normas relativas al control frente al enriquecimiento ilícito, como por ejemplo que, cuando se presume éste, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial; asimismo, la ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública; y que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

16.  Las normas constitucionales citadas se justifican en la medida que la Constitución pretende prevenir y sancionar el mal uso de los recursos públicos, por ser un hecho que socava la confianza ciudadana en los servidores de la Nación.

En efecto, siguiendo  al  Tribunal  Europeo de Derechos Humanos, este Colegiado ya se refirió a la independencia judicial como elemento necesario para inspirar la confianza ciudadana en los tribunales (Caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, Exp. N.° 0004-2004-CC, fundamento 33).

En esta oportunidad, siguiendo al mismo alto Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Caso Ahmed y otros vs. El Reino Unido, Sentencia del 2 de setiembre de 1998, mutatis mutandis, fundamento 53), el Tribunal Constitucional del Perú considera como uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social y Democrático de Derecho la obligación de todos los servidores de la Nación, independientemente de su jerarquía y la función pública que cumplan en los ámbitos civil, militar y policial, de que ejerzan dicha función con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los recursos públicos, necesarias para generar la confianza ciudadana en los servidores de la Nación a través de la cual el modelo democrático establecido por la Constitución se legitima.

c) Régimen constitucional del trabajo

17.  Del mismo modo y dada su vinculación con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo y nos servirán conjuntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisis de la constitucionalidad de los artículos impugnados.

c.1.) Algunas consideraciones liminares sobre la noción trabajo

18.  Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc.

El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación. El Papa Juan Pablo II [Encíclica  laborem exercens. Lima. Salesiana, S/F] señala que:

“El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante éste no sólo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre”.

Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerum novarum. Lima: Paulinas, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque  la  fuerza  con  que  se  trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza.

Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos:

-         Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales.

-         Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida.

-         Carácter social de la función, ya que sólo es posible laborar verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros.

c.2.) Estado y trabajo

19.  De conformidad con lo que dispone el artículo 23.° de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo:

-         Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

-         Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.

-         Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento.

-         Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido.

c.3.) Los principios laborales  constitucionales

20.  Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas.

La  relación  laboral  se  caracteriza  en  sí  misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”.

Mario Pasco Cosmópolis [El principio protector en el proceso laboral. En:  Revista de Iure N.º 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situación asimétrica, entre otros, en los campos jurídico y económico.

En efecto, en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de trabajo es la subordinación y  los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurídico  procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de prueba.  Asimismo, en el campo económico, la nota más específica es que frente a la propiedad del medio de producción, el trabajador sólo puede exponer su fuerza de trabajo.

Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artículo 26.° de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza; a saber:

c.3.1. Indubio pro operario

21.  Hace referencia a la traslación de la vieja regla del derecho romano indubio pro reo.  Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. 

La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica.

El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma.  Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.

Pasco Cosmopolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos:

-         Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.

-         Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de ésta).

El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:

-         Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.

-         Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.

-         Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador.

-         Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador.

c.3.2.) La igualdad de oportunidades

22.  Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.

c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral

23.  Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo.

Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las personas se manifiesta en dos planos:  La igualdad  ante la ley  y  la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales).

La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia.

Al respecto, el artículo 103° de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales,  salvo  que  existan  razones  justificadas para ello; y el artículo VII del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional sólo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.

La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable  y, por ende, arbitraria.

En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la claúsula de no discriminación prevista por la Constitución.

Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discriminación. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47)  exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciación es razonable, es necesario precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predominan sobre sus diferencias.

La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes:

Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un  juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.

Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.

Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores.

Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.

Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o    circunstancias siguientes:

-   Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.

-      Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).

Mediante la Ley N.º 26772, modificada por la Ley N.º 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral.

En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc.

c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos

24.  Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos  reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18].

En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno.

Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26.º de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos “(…) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre.

Por  otro  lado,  debe  precisarse  que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma  dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es sólo operativa en el caso de la segunda.

La norma dispositiva es aquella que opera sólo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando ésta se expresa con ausencia de claridad.  El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral.

Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley.

Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual.

Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo N.º 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de decidir un “canje” sobre aquello.

En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma.

Javier Neves Mujica [Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de  la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y  sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar.

La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más  débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede

contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia en el caso  Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Perú Copper Corporation (Expediente   N.°  1396-2001-AA/TC),  en   donde   estableció   que   si  “(…) las   partes

acordaron  no  solo  la  duración  de  la  jornada  ordinaria  de  trabajo,  será  también  las

jornadas atípicas, situación que, de por si, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino sólo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada;  de otro lado, lo expuesto no sólo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26.º de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede de las cuarenta y ocho horas  semanales (…).”

c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución

25.  Estos hacen referencia a las facultades o atribuciones que ejerce el trabajador en concordancia, unión o asociación con sus pares.  En ese contexto viabilizan las actividades de las organizaciones sindicales.

Los artículos 28.° y 29.° de la Constitución identifican los derechos laborales de naturaleza colectiva, a saber:

c.4.1.) La libertad sindical

26.  Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical.

Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999, p. 457] señala que “(…) este derecho fundamental (…) debe ser considerado como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación política”.

Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las organizaciones sindicales.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 292/1993, precisa que los sindicatos son “(…) formaciones de relevancia social, en la estructura pluralista de una

sociedad democrática”.

En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de homus faver –homus politicus, referido a aspectos tales como:

-     El derecho a fundar organizaciones sindicales.

-     El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales existentes.

-     El derecho a la actividad sindical.

-     El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la autonomía en la gestión, etc.

-     El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la Constitución o la ley- en las actividades de las organizaciones sindicales.

c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical

27.  Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural.

La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:

-     Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.

-     Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical.

La libertad sindical plural plantea tres aspectos:

-     Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical.

-     Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales.

-     Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.

La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el  inciso 1 del artículo 28.º de la Constitución. Empero, una lectura integral de dicho texto  demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano:

-     Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42.° de la Constitución).

-     Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153.° de la Constitución).

-     Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza o dirección (artículo 42.° de la Constitución).

c.4.3.) La Constitución y los sindicatos

28.  El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los siguientes objetivos:

-         Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miembros.

-         Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.

Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece para los sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes:

-     Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.

-     Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento.

-     Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o reclamaciones de carácter individual.

-     Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).

-     Promover el mejoramiento cultural, así como la educación general, técnica y gremial de sus miembros.

Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado exige lo siguiente:

-     Ser trabajador de la empresa, profesión u oficio que corresponda según el tipo de  sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el período de prueba.

-     No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo admita.

-     No encontrarse afiliado a otro sindicato.

En el caso de los sindicatos del sector público, la Ley N.° 27556 creó el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Así como el D.S. N.° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores.

c.4.4.) El convenio colectivo

29.  Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y  obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y  sus empleadores.

El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc.

Esta convención es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el empleador o sus representantes.

La convención colectiva –y, más precisamente, su producto, el convenio colectivo, que contiene normas jurídicas– constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y  la realidad económica de la  empresa.

c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo

30.  Los elementos de este instituto son:

-         Los agentes negociadores.

-         El contenido negocial.

-         La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva.

c.4.4.2.) Las características del convenio colectivo

31.  Entre las principales características se cuentan las siguientes:

-         La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud  a que  el  primero puede modificar los aspectos de la relación laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador.

-         La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defecto desde la fecha de presentación del pliego de reclamos; a excepción de las estipulaciones que señalan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción.

-         Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año.

-         Los  alcances  del  convenio  permanecen  vigentes  hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio,   etc.

c.4.4.3.) Tipología del convenio colectivo

32.  Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos siguientes:

-         El modelo vertical: La normatividad estatal limita en términos bastante específicos el poder negocial de los trabajadores y empleadores.

-         El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las convenciones colectivas.

Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical al público.

c.4.4.4.) El carácter y alcance del convenio colectivo

33.  La Constitución de 1979 declaraba que la convención colectiva tenía fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente:

-         El carácter normativo del convenio colectivo, que lo convertía en un precepto especial del derecho laboral.

-         Su alcance de norma con rango de ley.

En cambio, el inciso 2 del artículo 28° de la Constitución actual señala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga:

-         A las personas celebrantes de la convención colectiva.

-         A las personas representadas en la suscripción  de la convención colectiva.

-   A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la convención colectiva.

Esta noción (ámbito vinculante en el ámbito de lo concertado), ha sido recogida de la Constitución española de 1978, y se la concibe como referente del carácter normativo del acuerdo laboral.  Tal como refiere Javier Neves Mujica, [Introducción al derecho laboral. Lima; PUCP, 2003], esto implica la aplicación automática de los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior recepción en los contratos individuales,  así  como  su  relativa  imperatividad  frente a la autonomía individual, la que sólo puede disponer su mejora pero no su disminución.

Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepción de quienes ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de confianza.

En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la fuerza vinculante implica que en la convención colectiva las partes pueden establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley.

De conformidad con lo establecido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la convención caduca automáticamente cuando venza del plazo fijado, salvo en aquellos casos en que las partes celebrantes hubieren acordado expresamente su renovación o prórroga.

Para el caso del sector público rige el Convenio N.° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, así como el D.S. N.° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores públicos y a los procedimientos para determinar las condiciones de empleo.

c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado  (rama de actividad)

34.  Dicha modalidad, que se aplica en el régimen privado, consiste en la celebración de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efectos de poder uniformizar un tipo específico de relación laboral, así como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que ésta sea la única  forma posible de negociación colectiva.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Caso Cámara Peruana de la Construcción -CAPECO  vs.  Ministerio  de  Trabajo  (Expediente N.º 0261-2003-AA/TC), ratificó la validez de la implementación del convenio colectivo articulado para el caso de los Trabajadores de Construcción Civil, debido a la imposibilidad de tales trabajadores de acceder a la negociación  y  acuerdo concertado, siempre que no sea a través del pliego de reclamos por rama de actividad.

c.4.5.) La intervención de terceros en la solución de los conflictos laborales

35.  A tenor del inciso 2 del artículo 28.° de la Constitución, la intervención del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber:

-         Fomentar el convenio colectivo.

-         Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva.

En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada.

En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y  arbitraje.

Esta promoción se justifica en razón de las dos consideraciones siguientes:

-         Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica.

-         Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral.

36.  La conciliación se define como el acto de ajustar o componer los ánimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre sí. La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las partes negociadoras de una convención informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociación colectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del conflicto.  Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimiento.

Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las partes no promovieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene facultades para gestarlo de oficio.

Se trata de una forma interventiva de solución pacífica del conflicto laboral –acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores–, que consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus “buenos oficios” induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar una solución satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por sí mismos un acuerdo que ponga fin al conflicto.

La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación. Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías de entendimiento.

Las principales características de la labor conciliadora son:

-         Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones  carentes de complejidad y  rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución.

-         Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongación del conflicto.

-         Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.

-         Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solución encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución.

El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo– desempeña un papel activo en la promoción del avenimiento de las partes.

En puridad, el conciliador interpone sus “buenos oficios” a efectos de que las partes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto.

37.  La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solución del conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan específicamente al conciliador la presentación de una o varias propuestas de solución.

El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol más activo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas de solución.

La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solución. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores.

Entre las principales características de la mediación se tiene:

-         Propositividad: Dicha actividad no sólo consiste en acercar a las partes en conflicto, sino que a petición de estos se expone, sugiere y formula una vía de solución.

-         Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y  ritualista.

-         Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.

-         Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agentes negociadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución.

38.  El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de conciliación o mediación no han solucionado el conflicto.  Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje.

El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc.

Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solución del conflicto.

Entre las principales características del arbitraje aparecen las siguientes:

-         Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el conflicto.

-         Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.

-         Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción  en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.

-         Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje.

El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en donde las partes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vinculados a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley.

39.  El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de inimpugnable e imperativo. No obstante, nuestra legislación permite excepcionalmente la impugnación judicial del laudo en los dos casos siguientes:

-         Por vicio de nulidad.

-         Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores.

c.4.6) La huelga

40.  Este derecho consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de trabajo.

Por ende, huelguista será aquel trabajador que ha decidido libremente participar en un movimiento reinvindicatorio.

Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley.

Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999, pág. 466] refiere que se trata de una “(…) perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de voluntades por parte de los trabajadores”.

Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socio-económicas o laborales.  Por ello, debe quedar claramente establecido que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores.

En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores.

Al respecto, tal como expone Álvarez Conde [ob.cit, pág. 466] “(…) la huelga tiende a establecer el equilibrio entre partes  con fuerza económicamente desiguales”.

En ese sentido, como bien refiere Francisco Fernández Segado [El sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1992] “(…) la experiencia secular ha mostrado su necesidad para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socio-económicos “.

Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos.

En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia, tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de este derecho humano.

El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible.

c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga

41.  La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una organización sindical.

Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos 72.° y 73.° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo N.° 010-2003-TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la  ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical.

Al respecto, Fernando Elías Mantero [Derecho Laboral –Relaciones Colectivas de Trabajo. Lima: Ius Editores, p. 278] señala que su ejercicio corresponde a los trabajadores en general; es decir, que son ellos y no la asamblea sindical los que acuerdan la huelga. Añadamos, en el ámbito respectivo.

Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes:

-         Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

-         Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.

-         Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.

-         Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.

-         Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.

Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia más avanzada se acepta que la huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente:

-         La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y daño económico para las partes en conflicto.

-         La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga.

c.4.6.1.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga

42.  La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga:

-         Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42.° de la Constitución).

-         Los miembros de las Fuerzas Armadas y  de la Policía Nacional (artículo 42.° de la Constitución).

-         Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153.° de la Constitución).

Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28.º de la Constitución señala, por equivoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social.

En el campo del derecho público es evidente la diferencia conceptual entre el interés público y el interés social.  Este último se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desventajosas de vida.

En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto.

El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales.

d) Evaluación de la constitucionalidad de los artículos impugnados

43.  Después de haber precisado el parámetro constitucional de la función pública y del trabajo, corresponde evaluar, conforme a dicho marco, si las normas impugnadas vulneran los artículos de la Constitución que alegan los demandantes.

d.1.) La carrera administrativa como bien jurídico constitucional

44.  Los  demandantes  sostienen  que  el  artículo 15.° de la Ley Marco del Empleo Público omite incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa que la Constitución Política del Estado garantiza en su artículo 40°.

Por su parte, el Apoderado del Congreso afirma que dicha ley se refiere a los derechos del empleado público con carácter general, y no a los derechos de los servidores públicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al artículo 40° de la Constitución.

El artículo 40.° de la Constitución dispone que la “Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza (…)”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores públicos, pero también que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador.

45.  Ahora bien, conforme al artículo 40° de la Constitución, la carrera administrativa comprende a los servidores públicos, pero no a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. El artículo 4.° de la Ley N.° 28175, en concordancia con el artículo constitucional citado, clasifica a los servidores civiles del Estado en:

-         Funcionarios públicos, que pueden ser de elección popular directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción regulados y de libre nombramiento y remoción.

-         Empleados de confianza.

-         Servidores públicos. Estos se clasifican en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo.

Como puede observarse, la regulación de la Ley Marco del Empleo Público es general, pues se limita a clasificar al personal civil del empleo público en diversas categorías conforme al marco constitucional del artículo 40.°.

En efecto, la ley agrupa y establece las características básicas de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza.

46.  Por  su  parte, el artículo 15.° de la Ley N.° 28175 regula con carácter general una serie de derechos comunes a las diversas categorías de servidores civiles del Estado a que se refieren el artículo 40.° de la Constitución y el artículo 4.° de la ley impugnada. En ese sentido, la misma ley, en su segunda disposición transitoria, complementaria y final, estableció la obligación por parte del Ejecutivo de remitir al Congreso de la República, entre otras, las propuestas legislativas para la Ley de Carrera del servidor público y la Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza.

Conforme obra en autos, el Poder Ejecutivo, con fecha 23 de junio de 2004, se encargó de remitir al Congreso de la República, entre otros, el proyecto de Ley de Carrera Administrativa del Servidor Público, que actualmente se encuentra en debate y que regulará en detalle el ingreso, los derechos, los deberes y responsabilidades de los servidores públicos en el desempeño de la carrera administrativa.

Por tanto, el artículo 15.° de la Ley N.° 28175 no vulnera el artículo 40.° de la Constitución, ya que el precepto cuestionado no tiene por objeto regular exclusivamente los derechos de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sino los derechos básicos de los empleados públicos en general. Por lo demás, los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa actualmente están regulados por el Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; y, de acuerdo a la segunda disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N.° 28175 corresponderá al Congreso de la República aprobar un nueva Ley de la Carrera Administrativa que se encargará de regular los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en dicho régimen.

d.2.) Derechos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los servidores públicos conforme a la Constitución

47.  Los demandantes alegan que el artículo 15° de la ley impugnada vulnera los derechos de sindicación y huelga debido a que el texto del artículo no los enumera expresamente.

El Apoderado del Congreso manifiesta que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Público no declare los derechos de sindicación y huelga no implica, en modo alguno, que los desconozca, ya que estos se encuentran reconocidos por la Constitución, los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos Humanos y la Ley N.° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos.

El  Tribunal  Constitucional  no comparte el argumento de los demandantes. El artículo

15.° de la Ley N.° 28715, referido a la enumeración de derechos del empleado público en  general,  establece  que:  “El  empleado  público,  sin  excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…)” . El artículo impugnado es una norma de remisión que, lejos de restringir o violar derechos para los empleados públicos, los amplía. En efecto, no es una condición indispensable para la vigencia de los derechos constitucionales que tengan que ser reiterados y  consignados repetidamente en la ley.

48.  La Constitución es una norma jurídica vinculante y los derechos que reconoce pueden ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha declarado que la Constitución “(…) no es solo “una” norma, sino, en realidad, un “ordenamiento”, que está integrado por el Preámbulo, sus disposiciones con numeración romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado ‘Constitución Política de la República del Perú’ y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa (…)”. (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la República contra los artículos 1°, 2°, 3.°, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la Ley N.° 26285, Exp. N.° 005-2003-AI/TC, fundamento 21).

La Constitución reconoce los derechos de sindicación y huelga para los trabajadores, derechos que también son aplicables a los empleados públicos con las limitaciones que la propia Constitución establece. Así, el artículo 42.° de la Constitución prescribe que se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos, aunque precisando que los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, no son titulares de tales derechos.

49.  El artículo 15.° de la Ley N.° 28175 reconoce algunos derechos de los empleados públicos en general, es decir, a los servidores públicos y a los funcionarios del Estado con poder de decisión, de manera que la regulación específica del ejercicio de los derechos de sindicación y huelga para los servidores públicos corresponderá a la ley que regule la carrera administrativa de los servidores públicos conforme a la segunda disposición transitoria de la Ley N.° 28175 o a una ley especial.

En el mismo sentido, el artículo cuestionado también remite a otras leyes que pudieran reconocer otros derechos. Al respecto, el Apoderado del Congreso de la República se ha encargado de recordar que esta remisión, entre otras, se refiere a la Ley N.° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional considera que el uso de la técnica legislativa de la remisión no vulnera los derechos constitucionales alegados por los demandantes, puesto que las normas que componen nuestro ordenamiento jurídico son complementarias.

50.  Lo  mismo  podemos  decir  de  los  tratados  internacionales.   En efecto,  conforme  al artículo 55° de la Constitución, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico. En ese sentido, por el hecho de que una ley no se refiera a ellos o que no regule las mismas materias, no se dejarán de aplicar los tratados internacionales que reconocen derechos a los empleados públicos, puesto que son normas jurídicas válidas y vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional.

Igualmente, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Norma Suprema, los tratados internacionales en materia de derechos humanos deberán aplicarse para la interpretación de los derechos y libertades que la Constitución consagra en materia laboral. En efecto, los derechos laborales de los servidores aludidos por los demandantes, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.° del Convenio 87 relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; por el artículo 8.° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultutales; y por el artículo 8.° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”, entre otros.

Por tanto, el artículo 15.° de la Ley N.° 28175 no vulnera los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos reconocidos en los artículo 28.° y 42.° de la   Constitución.

51.  Los demandantes afirman que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175 vulnera el derecho a la negociación colectiva, ya que establece que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Añaden que esta norma hace imposible la realización de las convenciones colectivas en el sector público, vulnerando de este modo la libertad sindical, pues la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no se previene la solución de pliegos de reclamos.

El Apoderado del Congreso manifiesta que la previsión presupuestal no viola los derechos alegados, puesto que ésta deriva del principio constitucional de legalidad presupuestaria y lo único que se pretende es que los gastos relativos al empleo público estén autorizados y presupuestados.

El artículo 28.° de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

Al respecto, este Colegiado anteriormente ha señalado que “(…) el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado” (Caso COSAPI S.A., Exp. N.° 0785-2004-AA/TC, fundamento 5).

52.  Para ser titular de este derecho existe una condición previa que se deriva del carácter colectivo de la negociación, de manera que los titulares deberán ser los sindicatos, las organizaciones representativas de los trabajadores o los representantes de los trabajadores.

En ese sentido, la Constitución reconoce en su artículo 42.° el derecho de sindicación de los servidores públicos. Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42°, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Por ello, para una adecuada interpretación del ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, debemos tener presente el Convenio N.° 151.° de la OIT relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la administración pública.

53.  Dicho Convenio establece en su artículo 7.° que deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.

En el caso del Perú, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, a través de sus organizaciones sindicales, como cualquier otro derecho, no es absoluto y está sujeto a límites.

En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151.°, la Constitución establece determinadas normas relativas al presupuesto público. En  efecto,  a  tenor  de  los  artículos  77.° y 78.° de la Norma Suprema, el presupuesto

asigna equitativamente los recursos públicos, y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado.

Consecuentemente, si el empleador de los servidores públicos es el Estado a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado.

Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, éstas deberán efectuarse considerando el límite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobación corresponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de empleo en la administración pública se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nación.

54.  Por otro lado, una negociación colectiva en el ámbito laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar a un acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal sentido, no porque la ley disponga que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado se vulnera el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical.

En efecto, precisamente después de los acuerdos logrados mediante la negociación colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores públicos, los que tengan incidencia económica se podrán autorizar y programar en el presupuesto.

Por tanto, este Tribunal Constitucional estima que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175 no vulnera el derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, ya que dicha norma es compatible con los límites constitucionales que en materia presupuestaria prevé la Constitución.

d.3.) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución

55.  Los demandantes consideran que el inciso d) del artículo 16° de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para el caso de los empleados públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, como ya se ha establecido anteriormente, el artículo 40.° de la Constitución reconoce a la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores.

Por consiguiente, siendo la carrera administrativa un bien jurídico constitucional que debe ser garantizado por el legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso cuestionado, referido a las obligaciones de los empleados públicos, sólo será constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sólo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo. 

56.  Los demandantes alegan que la última parte del  numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N.° 28175, relativo a los principios que rigen el empleo público, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, precepto contenido en el artículo 26.° de la Constitución.

El numeral cuestionado, sobre principios de derecho laboral, dispone que rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. Asimismo, establece que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.

La parte de la norma cuestionada cuya inconstitucionalidad se alega, no se relaciona con el  principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, ya que este precepto constitucional es de obligatorio cumplimiento al momento de interpretarse una norma.

La disposición cuestionada se refiere a una regla que puede ser aplicada al conflicto de principios laborales de orden legal.

57.  El Tribunal Constitucional considera que cuando la ley prevé que se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, no impone una obligación absoluta, sino únicamente la afirmación de que se deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible, tendrá que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cuestionada según sea el caso concreto.

De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solución a la que se arribe, tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23.° de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Por lo expuesto, la norma cuestionada sólo será constitucional siempre y cuando se interprete conforme al presente fundamento.

58.  Los demandantes alegan que el inciso c) del artículo 22.° de la Ley N.° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de la terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, el cual está consagrado en el numeral 2 del artículo 26.° de la Constitución.

En efecto, dicho artículo constitucional reconoce que en la relación laboral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no sólo el respeto de los derechos de carácter laboral sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103.° de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su  entrada  en  vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos.

Por tanto, es coherente afirmar que para que sea posible la aplicación del artículo 26° de la Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen.

59.  En el caso de la incorporación del mutuo disenso como causal de terminación del empleo público, el Tribunal Constitucional considera que tal regulación no viola dicho principio, porque con esta causal no se obliga al trabajador público a renunciar o disponer de sus derechos previstos en la Constitución y la ley.

El mutuo disenso permite iniciar una negociación a fin de poner término a la relación laboral, sea en el ámbito público o privado, la misma que siempre dependerá del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la figura del mutuo disenso cuando el trabajador o empleado público no acepte acceder a la terminación del vínculo laboral en dicho contexto.

En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada pueden concluir su relación laboral por la causal de mutuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artículo 16° del D.S. N.° 003-97-TR. Los servidores públicos sujetos al régimen legal del Decreto Legislativo N.° 276, que como este Colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia, constituye el estatuto de los servidores públicos y gozan de estabilidad laboral, también pueden optar por el mutuo disenso como una forma de término del empleo público, si así lo consideran, sin que ello signifique una modificación del régimen de estabilidad laboral del que gozan los servidores públicos reconocido por el Decreto Legislativo N.° 276.

Un trabajador público que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede obtener una  serie  de incentivos o ventajas de carácter económico, laboral o previsional, entre otros, dentro del marco de la Constitución y la Ley. Por lo demás, en el supuesto de que existiese algún vicio de la voluntad del trabajador en la celebración del mutuo disenso, como la violencia o intimidación, entre otras, el acuerdo no tendrá efectos jurídicos. En tal sentido, acreditado el vicio de la voluntad los funcionarios responsables quedarán sujetos a las penalidades que contempla la legislación penal, administrativa, laboral y civil correspondiente.

Por tanto, la causal del inciso c) del artículo 22° de la Ley N.° 28175 no vulnera el numeral 2 del artículo 26.° de la Constitución, ya que en dicho supuesto el empleado público no renuncia a ningún derecho.

1. VII.           FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 10 del Artículo IV del Título Preliminar, artículo 15°, e inciso c) del artículo 22 de la Ley N.° 28175.

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 8 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 57 de la presente sentencia, en el sentido que tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23.° de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso d) del artículo 16° de la Ley N.° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 55 de la presente sentencia en el sentido que el inciso cuestionado, sólo será constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sólo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo.

1. EXHORTAR  al Congreso de la República para que con el carácter de prioritario y urgente apruebe, en la presente legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del   Empleo  Público  a  fin  de  iniciar la  uniformidad,  equidad  y  modernización  del

empleo público, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública.

1. DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicación, negociación colectiva y huelga previstos en el artículo 28° de dicho texto, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 8° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”; el Convenio 87 de la OIT  relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; el artículo  6°  del Convenio N.° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva; y el Convenio N.° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, entre otros tratados de derechos humanos.           

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

En el caso analizado, la demandante ocupó inicialmente el cargo de secretaria ordinaria dentro de la empresa, luego de lo cual fue promovida a secretaria del Directorio, el cual sí estaba calificado como uno “de confianza”. Al retirársele la confianza, fue despedida de la compañía.

Finalmente el TC, al resolver el conflicto en última y definitiva instancia, ordenó que dicha trabajadora sea reincorporada en su puesto de trabajo original, el cual venía ocupando hasta antes de que fuese promovida al cargo de confianza. Como argumento adicional, se entiende que la finalidad es evitar situaciones de abuso de derecho, en la medida que los empleadores podrían promocionar a sus empleados a cargos jerárquicos con el único objetivo de cesarlos unilateralmente bajo el argumento de retiro de la confianza.

 Presentamos el Texto Integro de la Sentencia:

 EXP. N.° 08257-2006-PA/TC

LA LIBERTAD 

MARTHA TAFUR TOCAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Calle Hayen, que se agrega

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Martha Tafur Tocas contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 191, su fecha 19 de julio de 2006, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de marzo de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A., solicitando se declare sin efecto el despido del cual fuera objeto y se reponga el estado de cosas al momento en que se produjo la violación  de sus derechos constitucionales. Manifiesta que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad, al bienestar, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.

Sobre el particular la recurrente expresa haber laborado ininterrumpidamente en la referida empresa como trabajadora estable, desde el 11 de febrero de 1991 hasta el 2 de julio de 2005, fecha a partir de la cual fue designada por la Junta General de Accionistas como Directora Titular y, posteriormente, como Secretaria del Directorio de la Empresa, siendo retirada de estos dos cargos con fecha 29 de diciembre de 2005 por remoción del Directorio. Asimismo señala que desde el 30 de diciembre de 2005 al 18 de enero de 2006 regresó a su puesto de trabajo como Jefa de la Oficina de la Secretaría de Directorio y no obstante, a partir del 19 de enero de 2006 se vio impedida de continuar trabajando porque fue reemplazada por otra persona y trasladada al Departamento de Personal.

Finalmente agrega que tomó conocimiento de la Carta de Despido el 24 de enero de 2006, en la que precisamente se le informó la decisión de la empresa de prescindir de sus servicios en razón de haber ejercido cargo de confianza.

La Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A. contesta la demanda contradiciendo los hechos alegados por la demandante. A su vez interpone excepción de incompetencia por considerar que en el presente caso el amparo no resulta ser la vía idónea por cuanto se requiere la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido (STC N.º 0206-2005-AA/TC), siendo aplicable lo establecido en el artículo 5º, inciso 2, del Código Procesal Constitucional.

Por otro lado señala que la recurrente ha desempeñado sus labores como personal de confianza de manera que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estos trabajadores  no tienen derecho a la reposición en caso de despido, sino que sólo pueden presentar una acción de indemnización por despido arbitrario en la vía ordinaria.  

Mediante resolución de fecha 19 de mayo de 2006 el Segundo Juzgado Civil de Ascope declara infundada la excepción propuesta e infundada la demanda por considerar que el proceso de amparo no es la vía idónea para determinar la preexistencia del derecho que alega la demandante al existir hechos controvertidos cuya dilucidación no es posible en un proceso de amparo.

La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del Petitorio

1. El objetivo de la presente demanda es que se ordene la inmediata reposición de la recurrente en el puesto que venía desempeñando a la fecha de cese, Jefe de la Oficina de Secretaría del Directorio, toda vez que habría sido víctima de un despido incausado, habiéndose vulnerado sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.

Análisis de la controversia

1. En consideración a lo establecido en la STC N.° 0206-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha precisado con carácter vinculante los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental al trabajo, merecen protección a través del proceso de amparo, este Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre el fondo del presente caso, a fin de determinar la existencia o no del alegado despido arbitrario.
2. En el caso de autos el análisis de la cuestión controvertida consiste en determinar si es que el retiro de la confianza, constituye una causal de despido admisible en el caso del personal de confianza asignado a dicha categoría después de haberse desempeñado como trabajador ordinario, para lo cual resulta necesario esclarecer primero qué es lo que debemos entender por personal de confianza.
3. De acuerdo al artículo 43°, in fine, del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N.° 003-97-TR, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, son personal de confianza aquellos cuyas opiniones son presentadas directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.
4. Asimismo el artículo 59° del Reglamento del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que para la calificación de los puestos de confianza el empleador deberá, entre otros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la calificación correspondiente. Además el artículo 60° del citado Reglamento señala que tal requisito es una formalidad que debe observar el empleador.
5. En consecuencia podemos inferir que la categoría personal de dirección está asociada a aquel personal que está directamente vinculado al empleador y que comparte sus intereses, incluyendo dentro de esta categoría tanto al personal de dirección como al personal de confianza propiamente dicho, a los que hace referencia la ley. 
6. Tal como ya fue señalado por este Tribunal en la STC N.° 1651-2005-PA, la inobservancia de la formalidad establecida por el Reglamento del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no enerva el hecho de que el trabajador pueda ser considerado como personal de confianza, si es que de la naturaleza de las funciones desempeñadas se desprende alguna de las particularidades reseñadas en el fundamento precedente.
7. Sin embargo tal criterio tiene una excepción por cuanto no procede en el supuesto de que el trabajador, después de haber venido laborando en un cargo ordinario, hubiera variado su calidad a personal de confianza, en cuyo caso, de producirse el retiro de la confianza, no corresponderá como consecuencia la ruptura del vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que había venido desempeñando anteriormente. Suponer lo contrario, es decir, que incluso en tales casos el retiro de la confianza implica la ruptura del vínculo laboral significaría permitir un abuso del derecho del empleador, el cual es prohibido por el artículo 103° de la Constitución, dado que podría darse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza”, con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de la misma.
8. Además, la admisión del retiro de confianza en tal supuesto como causal válida de ruptura del vínculo laboral supondría admitir una forma de despido arbitrario dado que representaría una forma indirecta de despido incausado. Dicho de otro modo, se estaría despidiendo a un trabajador, que adquirió estabilidad desempeñándose como un trabajador ordinario, sin expresión de una causa objetiva relacionada con su capacidad o su conducta.  
9. En el caso de autos tanto de la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante a la fecha de cese, Jefe de la Oficina de Secretaría del Directorio, del cual se desprende una importante vinculación con el personal de dirección de la empresa; como de los medios probatorios obrantes en el expediente, específicamente el Memorándum N.° 016-04-DCG, de fecha 12 de julio de 2005, obrante a fojas 84, por el cual la demandante dispone el pago de remuneraciones a una trabajadora, lo cual implica que estaba actuando en representación del empleador, y el Memorándum N.° 657-2005-DAP, de fecha 18 de agosto de 2005, obrante a fojas 87, por el cual se exonera de la jornada máxima laboral; se desprende que la demandante, a la fecha de cese, calificaba como personal de confianza, por lo que, en principio, hubiera sido admisible la ruptura del vínculo laboral aduciendo el simple retiro de la confianza.
10. Sin embargo tratándose de una caso singular en que una trabajadora ingresó como servidora ordinaria, lo que consta en la boleta de pago correspondiente al mes de diciembre de 1991, obrante a fojas 48, y luego fue asignada a un puesto de confianza, no corresponde la extinción del vínculo laboral, puesto que sería un despido arbitrario, sino que corresponde mas bien la reincorporación de la demandante al puesto que venía desempeñando antes de variar su calidad a personal de confianza, en este caso, el cargo de Secretaria I, conforme consta en la boleta de pago correspondiente al mes de  noviembre de 2004, obrante a fojas 57.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de amparo y ordenar la reposición de la demandante en el puesto de Secretaria I que venía desempeñando antes que su situación variara a personal de confianza.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

EXP. N.° 08257-2006-PA/TC

LA LIBERTAD     

MARTHA TAFUR TOCAS

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Emito el presente voto por las consideraciones siguientes:

1. El objeto de la presente demanda es conforme lo manifiesta la recurrente en su escrito de demanda que se “respete mi derecho a la estabilidad en el trabajo y se me readmita en el puesto que normalmente venía desempeñando antes de acceder al cargo de confianza” ( fs. 66 y 67 de autos), y no como se señala en el proyecto de sentencia que se me ha puesto a conocimiento, en el cual en forma errónea se indica que la demandante estaría solicitando “se ordene la inmediata reposición de la recurrente en el puesto que venía ocupando a la fecha de cese como Jefe de la Oficina de Secretaría de Directorio”. La demandante manifiesta que habría sido víctima de un despido incausado, habiéndose vulnerado sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.
2. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos a materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, procede verificar si se ha configurado o no el despido incausado alegado por el recurrente.
3. 3.    En el presente caso, conforme así lo reconocen de manera pacifica ambas partes en el curso del presente proceso, a la fecha en que ocurrió su cese la demandante desempeñaba labores que corresponden a un cargo de confianza. Dicha condición contractual se colige especialmente del tenor del Memorándum N.º 657-2005-DAP, de fecha 18 de agosto de 2005, obrante a fojas 87 de autos, a través del cual a la demandante se le exonera del cumplimiento de la jornada máxima de trabajo, por considerar la empresa que “en razón a que por motivos de desempeñarse en calidad de Secretaria de Directorio tiene (que) realizar funciones diversas que no siempre se realizan en Casa Grande y que tampoco se ajustan al horario de trabajo establecido” en la Empresa Agroindustrial Casa grande S.A.A.
4. 4.    Que este Tribunal en la STC N.º 3501-2006-PA/TC ha señalado que “…. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores éste trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda a que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley”.
5. Que, conforme a lo señalado en los fundamentos precedentes, se advierte que la demandante ingresó a la entidad demandada para realizar labores comunes u ordinarias;  conforme consta de las boletas de pago correspondiente al periodo laboral que data desde los meses de setiembre de 2000  hasta el mes de noviembre de 2004, en las cuales se registra que la recurrente desempeñaba el cargo de “secretaria I”, habiendo acumulado a dicha fecha el tiempo de servicios de 13 años, 01 mes y 12 días (fs 57), y posteriormente a ello le fueron asignadas labores que corresponden a un cargo de confianza; siendo así, y no habiéndose acreditado en autos que la recurrente haya incurrido en la comisión de falta grave prevista por la ley como causa justa de despido, que pudiera legitimar la decisión de la empleadora de dar por concluida la relación laboral existente entre las partes, se debe estimar la demanda; en consecuencia deberá disponerse la reincorporación de la demandante en el cargo de Secretaria I, cargo de naturaleza ordinaria, o en otro cargo de igual nivel o categoría.
6. Que si bien el fallo ha omitido considerar el pago de costos, ello no exime lo dispuesto en el artículo 56º del Código Procesal Constitucional.

Por las precedentes consideraciones emito el presente fundamento de voto.

Sr.

FERNANDO CALLE HAYEN

N°

Número de Convenio

Referencia

Ratificación y/o Denuncia

Fecha de Registro

1

1

Sobre horas de trabajo (Industria)

Res. Leg. Nº 10195

08/NOV/1945

2

4

Sobre trabajo nocturno (Mujeres) Denunciado por el Estado Peruano

Denunciado

05/FEB/1997

3

8

Sobre indemnizaciones de desempleo (Naufragio)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

4

9

Sobre colocación de la gente de mar

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

5

10

Sobre edad mínima (Agricultura)

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

6

11

Sobre derecho de asociación (Agricultura)

Res. Leg. Nº 10195

08/NOV/1945

7

12

Sobre Indemnización por accidentes de trabajo (Agricultura)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

8

14

Sobre descanso semanal (Industria)

Res. Leg. Nº 10195

08/NOV/1945

9

19

Sobre igualdad de trato (Accidentes de trabajo)

Res. Leg. Nº 10195

08/NOV/1945

10

20

Sobre el trabajo nocturno ( Panaderías ) Denunciado por el Estado Peruano

Denunciado

18/JUN/1996

11

22

Sobre contrato de enrolamiento de la gente de mar

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

12

23

Sobre la repatriación de la gente de mar

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

13

24

Sobre seguro de enfermedad (Industria)

Res. Leg. Nº 10195

08/NOV/1945

14

25

Sobre seguro de enfermedad (Agricultura)

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

15

26

Sobre métodos para la fijación de salarios mínimos

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

16

27

Sobre Indicación del peso en los fardos transportados por barco

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

17

29

Sobre trabajo forzoso

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

18

32

Sobre la protección de los cargadores de muelle contra los accidentes, Den.

Denunciado

19/ABR/1988

19

35

Sobre seguro de vejez (Industria)

Res. Leg. Nº 10195

08/NOV/1945

20

36

Sobre seguro de vejez (Agricultura)

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

21

37

Sobre seguro de invalidez (Industria)

Res. Leg. Nº 10195

08/NOV/1945

22

38

Sobre seguro de invalidez (Agricultura)

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

23

39

Sobre seguro de muerte (Industria, etc.,)

Res. Leg. Nº 10195

08/NOV/1945

24

40

Sobre seguro de muerte (Agricultura)

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

25

41

Sobre el trabajo nocturno (Mujeres), Denunciado por el Estado Peruano

Denunciado

13/ENE/1997

26

44

Sobre desempleo

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

27

45

Sobre trabajo subterráneo (Mujeres) Denunciado por el Estado Peruano

Denunciado

09/JUN/1997

28

52

Sobre vacaciones pagadas

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

29

53

Sobre certificados de capacidad de los oficiales

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

30

55

Sobre obligac. del armador en caso de enfer. o accid. de la gente de mar

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

31

56

Sobre seguro de enfermedad de la gente de mar

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

32

58

(revisado) Sobre edad mínima (Trabajo marítimo)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

33

58

(revisado) Sobre edad mínima (Industria)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

34

62

Sobre prescripciones de seguridad (Edificación)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

35

67

Sobre las horas de trabajo y el descanso en el transporte por carretera

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

36

68

Sobre alimentacion y el servicio de fonda (Tripulantes de buques)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

37

69

Sobre certificado de aptitud de los cocineros de buque

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

38

70

Sobre la seguridad social de la gente de mar

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

39

71

Sobre pensiones de la gente de mar

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

40

73

Sobre exámen médico de la gente de mar

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

41

77

Sobre exámen médico de los menores (Industria)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

42

78

Sobre examen médico de los menores (Trabajos no industriales)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

43

79

Sobre trabajo nocturnos de los menores (Trabajos no industriales)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

44

80

Sobre revisión de los artículos finales

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

45

81

Sobre inspección del trabajo

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

46

87

Sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación

Res. Leg. Nº 13281

02/MAR/1960

47

88

Sobre servicio del empleo

Res. Leg. Nº 14007

06/ABR/1962

48

90

Sobre trabajo nocturno de los menores (Industria)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

49

98

Sobre derecho de sindicación y de negociación colectiva

Res. Leg. Nº 14712

13/MAR/1964

50

99

Sobre métodos para la fijación de los salarios mínimos (Agricultura)

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

51

100

Sobre igualdad de remuneración

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

52

101

Sobre vacaciones pagadas (Agricultura)

Res. Leg. Nº 13284

01/FEB/1960

53

102

Sobre seguridad social (Norma mínima)

Res. Leg. Nº 13284

23/AGO/1961

54

105

Sobre abolición del trabajo forzoso

Res. Leg. Nº 13467

06/DIC/1960

55

106

Sobre descanso semanal (Comercio y oficinas)

Res. Leg. Nº 24822

11/JUL/1988

56

107

Sobre poblaciones indígenas y tribales, Denunciado por el Estado Peruano

Denunciado

02/FEB/1994

57

111

Sobre discriminación (Empleo y ocupación)

Res. Leg. Nº 17687

10/AGOS/1970

58

112

Sobre edad mínima (Pescadores)

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

59

113

Sobre examen médico de los pescadores

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

60

114

Sobre contrato de enrolamiento de los pescadores

Res. Leg. Nº 14033

04/ABR/1962

61

122

Sobre política del empleo

Res. Leg. Nº 16388

27/JUL/1967

62

139

Sobre cáncer profesional

Res. Leg. Nº 21601

16/NOV/1976

63

151

Sobre relaciones de trabajo en la administración pública

17a. Disp. Gral. Transit/ Constit.-1979

27/OCT/1980

64

152

Sobre seguridad e higiene (Trabajos portuarios)

Res. Leg. Nº 24668

19/ABR/1988

65

156

Sobre trabajadores con responsabilidades familiares

Ley Nº 24508

16/JUN/1986

66

159

Sobre readaptación profesional y empleo (Personas inválidas)

Ley Nº 24509

16/JUN/1986

67

169

Sobre pueblos índigenas y tribales

Res. Leg. Nº 26253

02/FEB/1994

68

147

Sobre la marina mercante (normas mínimas) (*)

D. S. N° 12-2001-RE

15/FEB/2001

69

138

Sobre la edad mínima de admisión al empleo (*)

D.S N°38-2001-RE

30-may-01

70

182

Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil

D. S. N° 87-2001-RE

30/NOV/2001

 Miguel Ángel Silva Ormeño*

 En el Derecho Laboral, existen una serie de principios que buscan proteger a la parte desvalida en la relación laboral, es decir su fin es lograr el trato justo y equitativo en la misma, la cual a diferencia de la relación civil no parte de la concepción de que las partes son iguales, sino que por el contrario, en ella se encuentra una parte en condiciones de desventaja, esto, el trabajador, siendo que con la aplicación de los principios laborales se procura alcanzar la igualdad de las partes en dicha relación. Así tenemos que para autores como el profesor Uruguayo PLA RODRÍGUEZ[1], los principios laborales son: el principio protector, la irrenunciabilidad de derechos, la continuidad de la relación laboral, la primacía de la realidad, la razonabilidad, la buena fe y la no discriminación.

 El principio de la primacía de la realidad es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la practica, con éste principio se establece la existencia o no  de una relación laboral y  con ello se procede a la protección que corresponde como tal.

 Este principio nos es de mucha ayuda para establecer o determinar cuando nos encontramos frente a una relación laboral, la misma que como tal, tiene elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestación personal, el pago de una remuneración y la subordinación. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a estos tres elementos, la relación contractual existente es no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy útil el principio de la primacía de la realidad.

 Para ROMERO MONTES el tema de la veracidad (o principio de primacía de la realidad) es un instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso (entiéndase laboral)[2]; por ello para aplicar este principio no se tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, por ello una vez que los hechos son demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos o formalidad alguna.

 No obstante la importancia del principio de la primacía de la realidad,  nuestra Constitución no lo  recoge directamente, a diferencia de otras constituciones como la colombiana que en su artículo 53 recoge específicamente dicho principio[3]. Sin embargo, este principio es recogido por el Tribunal Constitucional, supremo interprete de la Constitución, el cual en su STC 991-2000[4] establece en su fundamento 3 que “en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22°) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23°). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.

 Así también en la STC N° 1944-2002-AA/TC[5] se señala  en su fundamento 3  que  el Principio de Primacía de la Realidad significa que: “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica  y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” llegando incluso a través de la aplicación de dicho principio a determinar que un contrato es de naturaleza permanente y no eventual como se pretendía hacer prevalecer por el empleador”. 

 Del mismo modo en la STC N° 833-2004-AA/TC[6] se indica en su fundamento 5 que “en virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos …”.

 En el mismo sentido en la STC N° 008-2005-PI,[7] establece que el Principio de la primacía de la realidad es una regla rectora que informa la elaboración de las normas de carácter laborar, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante interpretación, aplicación o integración normativa; ya con anterioridad.

 Hasta antes de la expedición de las sentencias del Tribunal Constitucional que recogen el principio de primacía de la realidad, solo existía reconocimiento doctrinario y jurisprudencial del precitado principio (pleno jurisdiccional laboral del año 2000), más no legislativamente, siendo que es regulada recién a partir del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 910 Ley General de Inspecciones de Trabajo[8], siendo desarrollado en el artículo 3 del Decreto Supremo 020-2001-TR[9], y en el artículo 9 Reglamento de la Ley de Inspecciones de Trabajo norma modificada por el D.S. 010-2004-TR recoge dicho principio[10]; y actualmente es reconocido por el artículo 2 de la  Ley N° 28806 nueva Ley General de Inspecciones de Trabajo [11] y el artículo 3 de su Reglamento aprobado por D.S. 019-2006-TR.[12]

 Para algunos autores el principio de primacía de la realidad es aplicable en los casos en que nos encontramos frente a despidos que se producen en relaciones laborales que tiene la forma de contratos civiles; sin embargo tal como lo establece el Tribunal Constitucional también se puede aplicar para casos en los cuales se contrata bajo una relación laboral a través de un contrato modal con la finalidad de burlar la legislación y no aplicar el contrato que corresponde como regla, esto es el contrato a plazo indeterminado ( ver STC 10777-2006[13] y 2531-07[14]), sino otras modalidades como el contrato de locación de servicios, regidos por el Código Civil, o contratos por servicios no personales, muchas veces  regidos bajo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 

 Pero este principio también será de utilidad,  para casos como aquellos en los que se da un pago como beneficio no remunerativo o no pensionable, cuando en realidad es un concepto remunerativo y pensionable, por lo que se puede decir que su aplicación no es tan limitada como algunos autores señalan.

NOTAS:

 [1] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo, 3ra Edición De palma Buenos Aires 1998, p. 14

 [2] ROMERO MONTES, Francisco Javier, “El Principio  de veracidad o principio de la realidad”, en los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Editado por Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Año 2004. p. 341

 [3] Art. 53. de la Constitución colombiana de 1991 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tomará en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

 [4]  STC N° 991-2000, publicada con fecha 11 de junio de 2001.

 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00991-2000-AA.html

 [5]  STC N° 1944-2002, publicada con fecha 14 de noviembre de 2003.

 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01944-2001-AA.html

 [6] STC N° 833-2004, publicada con fecha 27 de setiembre de 2004.

 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00833-2004-AA.html

 [7] STC N° 08-2005-AI, publicada con fecha 14 de setiembre de 2005.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/08-2005-AI.html.

 [8] Artículo 3 del Decreto Legislativo 910.- En la aplicación de la Ley se observan, especialmente, los siguientes principios rectores:

(…)

b) Primacía de la realidad;

(…)

[9] Artículo 3.- Principio de Primacía de la Realidad

 En aplicación del principio de primacía de la realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos verificados y lo que se advierte de los documentos o actos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados

 [10] Artículo 9.- Aplicación del principio de primacía de la realidad y presunciones en el servicio inspectivo

 9.1 Sin perjuicio de la facultad general establecida en el artículo 3º del Reglamento, se presume la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, salvo prueba en contrario,  cuando dentro de un procedimiento de inspección de trabajo se constate cualquiera de las siguientes situaciones:

a) El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o equivalente, a los de otro trabajador registrado en las planillas de pago de la empresa.

b) Habiendo concluido los convenios de formación laboral juvenil, prácticas pre-profesionales o aprendizaje, o superado los límites legales, la persona continúa prestando servicios a la empresa que lo contrató.

c) La labor realizada por el trabajador se encuentra dentro de los puestos de trabajo calificados por norma expresa como laborales o de carácter subordinado.

d) En la prestación de un servicio se comprueba las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso especifico de la subordinación, manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, la reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma, entre otras, conforme al Artículo 9º del TUO.

9.2. La presunción del numeral anterior también se aplica a las empresas especiales de servicios o cooperativas de trabajadores que destaquen personal en empresas usuarias, independientemente de la denominación que las partes otorguen al contrato, cuando se constate cualquiera de las siguientes situaciones:

a) El personal destacado es contratado por la empresa especial de servicios o cooperativa de trabajadores bajo un contrato diferente al laboral o asociativo laboral, según corresponda. En este caso, la relación laboral se presume respecto de la empresa o cooperativa que haya destacado a dicho personal.

b) La empresa usuaria no acredita la condición de trabajador destacado por una empresa especial de servicios o cooperativa de trabajadores. En este caso, se presume la existencia de una relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado.

9.3 La infracción a los supuestos de intermediación laboral previstos en la Ley Nº 27626 y en su Reglamento determina que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.

 [11] Artículo 2º.- Principios ordenadores que rigen el Sistema de Inspección del Trabajo

El funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, así como de los servidores que lo integran, se regirán por los siguientes principios ordenadores:

(…)

2. Primacía de la Realidad, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados.

(…)

 [12] Artículo 3.- Principios ordenadores del Sistema de Inspección del Trabajo

De conformidad con lo establecido por el artículo 2 de la Ley, el funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección de Trabajo, así como de los servidores públicos que lo integran, se regirán por los principios de legalidad, primacía de la realidad, imparcialidad y objetividad, equidad, autonomía técnica y funcional, jerarquía, eficacia, unidad de función y de actuación, confidencialidad, lealtad, probidad, sigilo profesional y honestidad y celeridad

 [13] STC N° 10777-2006, publicada con fecha 30 de junio de 2008.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/10776-2006-AA.html

 [14] STC N° 2531-2007, publicada con fecha 20 de agosto de 2008.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02531-2007-AA.html

* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal.

Asistente de Vocal de la Sexta Sala Civil de Lima.

E-mail: msilva@pj.gob.pe

Serán cuatro Nacionales y cuatro Regionales Para concordar la jurisprudencia, lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales, mejorar la calidad del servicio de justicia y atender eficaz y eficientemente los procesos judiciales.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) que preside el doctor Javier Villa Stein, aprobó el Plan Nacional de Plenos Jurisdiccionales para el año 2009 que contempla la realización de cuatro Nacionales y cuatro Regionales, en el marco de su política permanente de mejoramiento del servicio de justicia.

El objetivo de estas jornadas es lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales mediante la concordancia de la jurisprudencia y unificación de criterios de los magistrados de las distintas especialidades integrantes de las Corte Superiores de Justicia de la República. Asimismo, se busca mejorar la calidad del servicio de impartición de justicia atendiendo eficaz y eficientemente los procesos judiciales, procurando la disminución de la sobrecarga procesal y mejorar el nivel de confianza ciudadana. En este marco, el CEPJ aprobó la realización de cuatro Plenos Jurisdiccionales Nacionales en Lima en las siguientes materias: Familia, el 25 y 26 de setiembre; Constitucional, el 23 y 24 de octubre; Penal, el 13 y 14 de noviembre; y Civil, el 04 y 05 de diciembre. El órgano de gobierno de este poder del Estado, asimismo, aprobó la realización de cuatro Plenos Jurisdiccionales Regionales. El Laboral, que se realizará el 05 y 06 de junio en Chiclayo con la participación de magistrados de las Cortes Superiores de Ancash, Cajamarca, Santa,La Libertad, Lambayeque, Piura y Tumbes; el Penal y Constitucional, el 17 y 18 de julio, en Cusco con jueces de Apurímac, Arequipa, Cusco, Madre de Dios, Moquegua, Puno y Tacna; el Contencioso Administrativo, el 07 y 08 de agosto con magistrados de Callao, Cañete, Huaura, Ica, Lima y Lima Norte. Asimismo, acordó la realización del Pleno Regional Nuevo Código Procesal Penal en Arequipa, los días 03 y 04 de julio con jueces de Arequipa, Huaura, La Libertad, Moquegua y Tacna.

Lima, 19 de mayo de 2009

Dirección de Imagen Institucional y Prensa.

José Alberto Montoya Pizarro*

Introducción.
1.1. Marco Conceptual
1.1.1. Etimología
1.1.2. Definición
1.2. Naturaleza Jurídica
1.3. Fundamentos
1.4. Características
1.5. Requisitos
1.6. Clasificación
1.6.1. Litisconsorcio Necesario
1.6.2. Litisconsorcio Necesario propio
1.6.3. Litis consorcio Cuasi necesario
1.6.4. Litis consorcio Facultativo o voluntario
1.7. Efectos Procesales
1.8. Legislación Comparada
1.9. Jurisprudencia Comparada
1.10. Jurisprudencia Nacional
Conclusiones
Recomendaciones
Bibliografía

Introducción

Conforme a nuestra realidad jurídico-social, es importante abordar este tema, a través del desarrollo esquemático de este artículo he podido cumplir con la pretensión que me ha llevado a exponer en forma estructurada mis ideas y plasmarlas en la forma mas sintetizada y clara posible; para lo cual obviamente debo referirme (ab initio) al proceso desde la perspectiva del maestro Chiovenda que lo define así: “(…) es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la voluntad concreta de la ley (en relación a un bien que se presenta como garantizado por ella) por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria” (1954: 41). Coincidiendo con su definición, ya que el proceso es concebido doctrinariamente como el instrumento o herramienta jurídica cuya existencia en el ordenamiento jurídico, tiene como fines esenciales, la solución de uno o más conflictos de intereses con relevancia jurídica y lograr la paz social en justicia, esto por medio de las decisiones motivadas de los órganos jurisdiccionales. En similar sentido lo define Couture: “(…) como la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. (2002:99)

Es así, que en el proceso contencioso una o más partes desean alcanzar la satisfacción de su pretensión o pretensiones en el caso de que fuere una acumulación objetiva, requiriéndole a la otra u otras partes en el caso de la acumulación subjetiva, que cumplan con el objeto de la pretensión. Habitualmente en doctrina se admite el concepto del maestro Chiovenda, que dice: “es aquel que pide en nombre propio, o en cuyo nombre se pide, la actuación de una voluntad de la ley (actor, demandante, ministerio público, etc.), y aquel frente a quien es pedida (reo, demandado, imputado, etc.). Es decir que la calidad de parte es esencialmente procesal y esta viene dada por una determinada posición en el proceso (…). Y, respecto de los terceros se limitan a regular sus clases y regular su intervención. Véscovi Enrique (1999: 159).

En el proceso civil, cuando son varios los accionantes que a través de la demanda procuran el cumplimiento de sus pretensiones en forma recíproca, se configura el denominado litisconsorcio; este instituto procesal según la actuación de las partes puede ser activo o pasivo; materializándose desde el inicio con la presentación de la demanda o con posterioridad a la notificación, deviniendo en lo que conocemos como una acumulación originaria o sucesiva. La pluralidad de partes (litisconsorcio) puede originarse de manera inicial, o ulteriormente, siendo una de sus características las pretensiones comunes, y el interés jurídico en los resultados del veredicto judicial, que les podría ser favorable o adverso.

En la mayoría de textos doctrinarios imperantes, algunos autores infieren erróneamente que el litisconsorcio no es más que una acumulación subjetiva, debido a la presencia en el proceso de más de una persona, sea como parte accionante, demandada y/o mixta, sin hacer un análisis adecuado de la doctrina, en sede nacional podemos apreciar su tratamiento diferenciado en nuestro Código Procesal Civil, acorde a que las personas que integran el listisconsorcio en calidad de partes van a tener en su interior relaciones distintas o heterogéneas, y la presencia o no de un litisconsorte en el proceso puede tener diversos significados y efectos. Además que tal ausencia podría generar la ineficacia del proceso. Coincidentemente con lo antes citado el jurista Devis Echandia dice: “Es, pues, indispensable tener buen cuidado de no confundir el litisconsorcio con la pluralidad de partes en el proceso, pues aquél es la especie y ésta es el genero; es decir, puede existir pluralidad de partes y no haber litisconsorcio, por ejemplo porque se trate de un demandante o demandado y un coadyuvante de aquél o de éste. (1986:374)

El derogado Código de Procedimientos Civiles no regulaba la intervención de terceros en el proceso, solo se refería a las denominadas tercerías (De dominio y preferente de pago), la intervención de terceros no se aceptaba con el argumento que quien intervenía no era parte en el proceso, generándose una situación de ejercicio abusivo y arbitrariedad, vulnerándose el derecho fundamental al Debido Proceso. Con la dación del Código Procesal Civil vigente, se incorpora y regula el litisconsorcio y la intervención de terceros, el primero calificado como una figura típica de pluralidad de partes en el proceso (arts.92° al 95°).

El presente trabajo trata de explicar en forma específica y didáctica este instituto jurídico procesal, considerado en el panorama doctrinal como complejo; por medio del desarrollo del marco teórico doctrinal, tratare de responder el porqué de su tratamiento separado en nuestro ordenamiento procesal; interrogante que surge en los operadores de derecho y estudiantes de la especialidad. Asimismo efectuar un análisis de cómo se genera tal situación jurídica y cuales son sus consecuencias, ultimando el tema con las conclusiones y recomendaciones pertinentes.

Marco Teórico

Etimología
“El significado de (…) la palabra Litisconsorcio, proviene de los siguientes vocablos: “litis” que significa conflicto o litigio, “con” significa junto y “sors” es suerte, lo que viene a significar litigar conjuntamente o junto con, que implica compartir la misma posición de partes y en la mayoría de los casos la misma actividad procesal”. (Véscovi, 1984: 198).

Acorde al párrafo precedente entendemos que este instituto procesal involucra una comunidad de suertes o de actuación procesal. La calidad de litisconsorte implica la presencia de varias personas como partes al interior del proceso, que por diversas obligaciones, derechos o intereses comunes, están vinculadas en el proceso adoptando una posición determinada y exigen el pronunciamiento del órgano jurisdiccional por medio de un razonamiento lógico jurídico, materializado en una resolución debidamente motivada. Este instituto jurídico se configura desde la etapa postulatoria con el ejercicio del derecho de acción materializado en la demanda o con posterioridad a su interposición.

Expresado en otros términos “en el caso que varias personas actúen en la posición de actores o que el actor litigue frente a varios demandados, los que ocupan una misma posición frente al proceso se encuentran en estado de litisconsorcio, del cual derivan diversas situaciones procesales que varían según las circunstancias. Puede haber así varios actores frente a un demandado (litisconsorcio activo) o un actor frente a varios demandados (litisconsorcio pasivo) o varios actores frente a varios demandados (litisconsorcio mixto).” Alsina (1963: 564).

Definición.
Doctrinariamente en la legislación comparada se define el litisconsorcio como figura típica de pluralidad de partes vinculadas en el proceso, situación que podría producirnos confusión en la concepción de los términos jurídicos, ya que sería más adecuado referimos a un proceso con dualidad de partes, conforme lo expresa Castro: “La dualidad de partes no significa que solo dos personas hayan de actuar siempre como tales en un proceso, una en calidad de actor y otra en la de demandado, sino que en cada una de esas posturas pueden figurar varios sujetos formando una parte única pero compleja”. (1972: 319)

Asimismo, Dávila Millán, dice: “el litisconsorcio denota la presencia de varias personas como partes, que por obligaciones, derechos o intereses comunes, están unidas en una determinada posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurídicamente única”.(1992:16)
En igual sentido Rivas Adolfo, expresa que: “El litisconsorcio es la relación jurídica procesal tendida entre varios sujetos que ostentan calidad de parte, en tanto se manifiesten o permanezcan en comunidad de postulación, es decir cuando coincidan básicamente en propiciar el triunfo o rechazo de la pretensión (principal o incidental) o el de la petición correspondiente a un acto procesal, sin resultar de ello posiciones encontradas, antagónicas, o incompatibles con dicha comunidad”. (1996: 40-41).

Al respecto en sede nacional, el maestro Monroy Gálvez, dice: “llámese interés común o interés jurídico relevante, lo importante es que la esencia de esa conexión jurídica es tan variable que, por ejemplo, se puede tratar de personas que están juntas porque tienen intereses opuestos o lo normal, están juntos porque la pretensión los va a afectar igualo directamente (1997: 48)

De las definiciones antes glosadas, se desprende que la diferencia del litisconsorcio, con la intervención de terceros y la acumulación subjetiva, han hecho necesario su tratamiento legislativo separado. Tal necesidad radica en que las personas que ostentan la calidad de partes en el litisconsorcio, pueden tener en su interior relaciones distintas o heterogéneas, no necesariamente con la misma pretensión; la presencia o no de un litisconsorte en el proceso puede tener consecuencias diversas, debido a que conforme lo prescribe la legislación comparada, su ausencia podría generar la ineficacia del mismo (inutilitier data), en ésta institución se hace efectivo el principio de economía procesal a fin de evitar la expedición de fallos contradictorios.

Naturaleza Jurídica
Está centrada en el “interés común” o “interés jurídico relevante” que vincula a las personas que van a actuar conjuntamente en calidad de partes. Situación fáctica que implica una comunidad de suertes o de actuación procesal de las partes vinculadas por la relación jurídica sustancial o material.

Fundamentos.
La doctrina concibe que el fundamento del litisconsorcio tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídica sustantiva o material, siendo indispensable que sea declarada respecto a un número determinado de personas todas ellas interesadas en una única relación y que estas concurran obligatoriamente al proceso a fin de que éste se pueda desarrollar válidamente.

El principal propósito del litisconsorcio, es la preeminencia de los principios rectores del proceso como la celeridad, economía e inmediación, y es por medio de ellos que se va a evitar la expedición de sentencias contradictorias que atentan contra el principio de economía procesal.

En el proceso es necesaria la concurrencia de todos los litisconsortes ya que la decisión final del juez va a alcanzar a todos los involucrados, y de no estar presentes todas las partes vinculadas se infringiría uno de los preceptos del Debido Proceso: nadie puede ser condenado y vencido enjuicio sin haber sido oído.

Entre los fundamentos esenciales del litisconsorcio se pueden enumerar los siguientes:
a) La naturaleza de la relación jurídico material. Única en unos casos e indivisible en otros, lo que hace que la resolución final dada respecto de uno afecte forzosamente a los demás.
b) Evitar sentencias contradictorias. Que los fallos puedan resultar contradictorios aún refiriéndose a una misma pretensión, o que un fallo afecte a quien no fue parte en el proceso.
c) Extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros. (principio de audiencia bilateral). Lo que traería como consecuencia la condena de los terceros sin ser oídos.
d) La imposibilidad jurídica de pronunciarse el juez y la imposibilidad física del cumplimiento de la resolución. En el caso de que no estén presentes en el proceso todos los litisconsortes, ya que si se pronunciase la sentencia, ésta no produciría efectos jurídicos, debido a que la falta en el proceso de una o varias partes, hace que la sentencia sea “inutilitier data”.

Conforme lo comentara Redenti: “todos los sujetos para los cuales la sentencia tenga efecto, deben estar en proceso, ya que si la resolución viene dada solo frente a algunos, la resolución sería “inutilitier data”. (1947: 173 y ss.)

Características
Sobre el particular, doctrinariamente se enuncia dos caracteres fundamentales del litisconsorcio: La unidad de la relación jurídica y autonomía de los sujetos procesales, de tal manera que los actos de unos ni aprovechan ni perjudican a los otros, salvo cuando las disposiciones que regulan la relación jurídica sustantiva al efecto están previstas expresamente, tal como ocurre con las obligaciones solidarias, pero entonces ya no procede de su calidad de litisconsorte sino de su calidad de sujeto activo o pasivo de la obligación.

La regulación de éste instituto jurídico en nuestro actual Código Procesal Civil tiene como propósito principal la preeminencia de los principios procesales de celeridad, economía e inmediación, y es a través de estos principios rectores del proceso que se va a evitar la expedición de sentencias contradictorias que atentan contra el principio de economía procesal.

Requisitos.
En éste instituto existe una relación jurídico procesal única, con la presencia (pluralidad) de varios sujetos en el proceso actuando en calidad de actores o demandados, pero en forma autónoma, independientes los unos de los otros, para que puedan acumularse y ejercitarse las acciones que uno tenga contra varios o varios contra uno, necesariamente deben provenir de un mismo título o fundarse en una misma causa a pedir.

En lo atinente a los requisitos de carácter procesal, estos van a afectar a los sujetos del proceso vinculados por la relación jurídico sustancial, que deberán tener capacidad para ser parte material y procesal, contener las denominadas condiciones de la acción, así como unidad e indivisibilidad; en cuanto al juez, éste debe ser competente para conocer las acciones que correspondan a cada litisconsorte, y debe de procurarse la ausencia de motivos de abstención y recusación.

Por ende, existirá litisconsorcio en tres casos:
a) Cuado en un proceso hay varias personas como accionantes o demandados;
b) Cuando concurren al proceso terceros que reúnen los requisitos indicados;
c) Cuando existe acumulación de procesos con partes distintas y exista comunidad de pretensiones entre algunas de ellas.

Clasificación.
Existe, doctrinariamente diversas clasificaciones, una de ellas atendiendo a la pluralidad de los sujetos o partes que intervienen en el proceso en calidad de sujetos activos, pasivos y mixtos. El maestro Carnelutti: “los clasifica en “simple y recíprocos, según una pluralidad de actores se enfrentará con un solo o varios demandados contra un actor, o bien en la segunda categoría, se enfrentasen más de un actor con más de un demandado” (1973:394)

Otra de las divisiones clásicas, es aquella de Palacios Lino, que: “clasifica el litisconsorcio en originarios y sucesivos, los primeros presentan una pluralidad que se materializa en la etapa postulatoria con la demanda o su contestación, conforme a lo previsto en el art. 88° del Código Procesal Civil de la Nación, en los segundos, la pluralidad se materializa al incorporarse al proceso ya iniciado, mediante la intervención de terceros en sus distintas modalidades”. (1970: 204)

G. Orbaneja: “presenta una clasificación atendiendo a la posición de las partes definiéndolos como: activo, pasivo y mixto, debido a que la pluralidad de partes en el proceso supone que varias personas tengan la calidad de parte en el mismo, por lo que tal suceso jurídico recibe el nombre de litisconsorcio”. (1969: 144)

Para la doctrina comparada, el litisconsorcio por su formación puede ser originario y sucesivo, por su carácter pueden tener la condición de principales y accesorios, atendiendo a su constitución pueden ser ordinarios y derivados.

Doctrinariamente alcanza general aceptación desarrollar un criterio clasificatorio por su Origen: que los divide en facultativos y necesarios; junto a estos últimos aparecen las categorías de necesarios impropios y cuasinecesarios. Palacio Lino (1970: 204.)

Litisconsorcio Necesario
Sobre el particular el maestro Satta dice que: “El litisconsorcio necesario se origina en el hecho de que por la naturaleza de la relación jurídico material controvertida las normas conceden legitimación para pretender o resistir activa o pasivamente a varias personas en conjunto no separadamente, hay una pluralidad de personas que de manera indisoluble ostentan la calidad de titulares de la relación material y su presencia es exigida desde el inicio por el carácter único e indivisible del objeto del proceso, en la necesidad de que varios intervengan en el proceso por ese carácter de legitimación conjunta, en esta situación las partes tienen una misma pretensión exigida por la norma de derecho sustantivo o material y un mismo interés para obrar, la declaración jurisdiccional (pronunciamiento sobre el fondo) será eficaz si todos concurren al proceso (relación jurídico procesal válida), evitando la ausencia del demandado legítimamente y su condena sin ser oído, ya que la sentencia debe ser necesariamente única respecto a todos”. (1955-56: 49).

El litis consorcio necesario tiene la característica de presentar una pluralidad de partes activas o pasivas que poseen la calidad de imprescindibles en el proceso, debido al carácter único e indivisible que le otorga la relación jurídico material o sustantiva a todas las partes vinculadas. Algunos sectores de la doctrina lo señalan como un tipo de proceso único con pluralidad de partes, presentándose la figura en que varios sujetos en calidad de actores o demandados solicitan al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una sentencia lógica y jurídicamente única.

En el litisconsorcio necesario es indispensable que exista una relación jurídico material o sustancial común a varias personas, la cual no podrá deducirse si no es por todas las personas o frente a todas ellas, por estar en una igualdad de situación, ya que la sentencia a pronunciarse debe ser necesariamente única respecto a todos.

El art. 93º del Código procesal civil vigente, prescribe: “Cuando la decisión a recaer afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario”.

Dávila Millán, pronuncia similares argumentos: “En este tipo de litisconsorcio, al existir una relación sustancial única para todos los litisconsortes en el proceso, el litisconsorcio viene exigido por la ley material, de tal modo que la pretensión no puede ser válidamente propuesta, sino por varios sujetos o frente a ellos” (1992: 16)

De La Plaza, expone que: “se produce litisconsorcio necesario siempre que por la naturaleza de la relación jurídica material que en el proceso se actúa, los litigantes están unidos de tal modo, que a todos afecte la resolución, que en él pueda dictarse” (1951:297)

En la legislación comparada, la jurisprudencia italiana sostiene que: “hay litisconsorcio necesario por razones sustanciales, cuando hay una única relación jurídica indivisible, común a varias personas, de modo que la sentencia pronunciada frente a algunas solamente de éstas sería “inutilitier data” (Cass. N° 1744 18 julio 1961)

Para Torillo Giordano, “tal situación es, según el texto legal, una relación jurídica sustancial, que es materia u objeto del proceso, que pertenece o refiere de modo inescindible, a más de un titular. Por lo que no es jurídicamente posible decidida sino de modo uniforme respecto de cada uno de esos titulares y con la presencia o, al menos, la posibilidad de que estén presentes en el proceso (para que alcance la cosa juzgada) todos esos titulares”. (1989: 77.)

Para Jorge Peyrano “resulta indispensable (si se quiere una sentencia útil) que sea resuelta previa participación de todos los involucrados” (1992: 80-81).

Los siguientes ejemplos pueden aclarar:
En el caso de nulidad de acuerdo societario o disolución de la sociedad conyugal, división o partición de sociedades indivisas o de condominios, nulidad de otorgamiento de escritura pública, ineficacia del acto jurídico, situaciones jurídicas donde las partes vinculadas a la relación jurídico material deben participar indivisiblemente en el proceso sea en calidad de actores o demandados, a fin de que exista un solo pronunciamiento judicial que afecte a todas las partes. En el caso de ausencia de una de las personas que conforman la relación procesal, se va a generar un defecto en la condición de la acción, concretamente una falta de legitimidad para obrar, situación que impediría que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse válidamente sobre el fondo del asunto.

Litisconsorcio necesario propio
Este tipo de figura procesal se fundamenta en el derecho material, de modo que la pretensión no puede ser validamente propuesta sino por varios sujetos o frente a varios sujetos, al existir una relación jurídica sustancial única para todos los litisconsortes, la ley no se restringe a autorizar, sino que exige la presencia de todos los litisconsortes en el proceso. “La sentencia emitida sin la presencia de algunos de ellos sería defectuosa, lo que en doctrina italiana se conoce como Inutilitier data.

Litisconsorcio Cuasi Necesario
Doctrinariamente se le considera como una figura intermedia entre el litisconsorcio necesario y el voluntario, denominándosele litisconsorcio cuasi-necesario, esto atendiendo la presencia de los sujetos en el proceso.

Un sector de la doctrina no comparte su existencia, opinando que es una creación artificial cuyo concepto conduce a la posibilidad de que personas con intereses, vinculadas a algunas de las partes actuantes y que estén legitimados con respecto a la relación jurídica que se discute, intervengan en el proceso a fin de defender su propio derecho.

Nuestro ordenamiento procesal no ha regulado expresamente esta modalidad, pero se encuentra una afinidad a esta figura en el art. 98° del Código Procesal Civil vigente en la denominada intervención litisconsorcial. “Introducción en un proceso pendiente entre dos o más partes, de un tercero que alega un derecho propio discutido en el proceso y defendido ya por alguna de las partes” (Serra, 1971: 573-574.)

Fairen Guillen dice: “los casos en que varias personas se hallan ante un determinado evento jurídico, en situación de igualdad de calidad, de tal modo que teniendo legitimación con referencia al asunto de cada una de ellas, sin embargo la resolución que los tribunales puedan adoptar, les afectará a todos por ser única la relación que existe entre ellos y el evento, y modificado éste se modifica esta relación unitaria derivada de la citada identidad de calidad” (1954: 863.)

En forma similar Castro manifiesta: “Cuando por la naturaleza de la relación jurídica en la que se hallan varios sujetos, puede ser indispensable que la resolución a dictar tenga que ser igual para todos ellos”(1972: 319.).

En la doctrina encontramos dos supuestos típicos de esta modalidad: el caso de los procesos incoados por impugnación de acuerdos societarios en las sociedades anónimas, donde uno o varios socios pueden ejercer su derecho de acción ante el órgano jurisdiccional impugnando el acuerdo de la junta general de accionistas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen los intereses de la sociedad, obligaciones solidarias, la resolución de sentencia emitida por el juez va a afectar a todos los accionistas.

Asimismo, cada socio puede reclamar contra el balance de la sociedad, pero si accionan varios el proceso necesariamente tiene que ser único, debido a la naturaleza de la relación jurídica en litigio, siendo necesario una sentencia única, debido a que esta resolución va a abarcar a los demás litisconsortes.

En el caso de las obligaciones solidarias nuestro Código Procesal Civil vigente en el art.1186° enuncia la facultad del acreedor de exigir la deuda en caso de solidaridad pasiva a cualquiera de los deudores, como se advierte la norma expresamente faculta para establecer una relación jurídico procesal válida con uno o más deudores solidarios y el resultado del proceso podrá ser oponible a todos los codeudores hayan intervenido o no en el mismo. La sentencia y sus efectos solo podrá ser ejecutada con respecto a los que participaron en el proceso, los que van a responder con sus bienes.

En todos los supuestos enunciados, se puede verificar el carácter meramente facultativo de la intervención de los sujetos no demandados. Será litisconsorcio cuasi-necesario por el carácter de única que tiene la relación jurídica y al estar todas las partes legitimadas con respecto a ésta, la resolución final del juez va a afectar a todos.

La diferencia con el litisconsorcio necesario radica en que no está impuesto por la ley, y los que se hallan en situación de igualdad de calidad, no han de demandar o ser demandados conjuntamente, por ende, ni la naturaleza de la relación jurídica obliga a los sujetos vinculados a ella, ya sean activos o pasivos a figurar en el proceso.

Litisconsorcio Facultativo o Voluntario
Esta modalidad a diferencia del litisconsorcio necesario, se configura cuando más de una persona actúa en el proceso asumiendo la calidad de actor o demandado, en defensa de un interés propio y particular, sea por razones de oportunidad o conveniencia, los litigantes son independientes, las personas no están intrínsicamente ligadas en la relación material, se desprende que para que las acciones de unos sujetos contra otros puedan incoarse es necesario que estas nazcan de un mismo título contrato o negocio jurídico de donde emane el derecho, o tengan fundamento en una misma causa a pedir, entendiendo por causa el conjunto de hechos que fundamentan su pretensión y son recogidos por una determinada norma jurídica de derecho material, los litisconsortes voluntarios o facultativos van a ser considerados como litigantes independientes en su relación con la otra parte, los actos realizados por cada uno de los litisconsortes no favorecen ni perjudican a los demás tampoco van a afectar el desarrollo ni la unidad del proceso.(art. 94° del Código Procesal Civil).

En la legislación comparada, esta clase o división de litisconsorcio, puede configurarse como el derecho de varios sujetos para demandar o para llamar a varios demandados a un mismo proceso, esta figura no viene impuesta por la ley, sino por el contrario lo permite “siempre que las acciones nazcan de un mismo título o se funden en una misma causa a pedir” (L.E.C. art.156°).

Palacio sostiene que: “esta clase de listisconsorcio se caracteriza por el hecho de responder a la libre y espontánea voluntad de las partes que intervienen en el proceso, ya que no esta impuesto por la ley, ni por la naturaleza de la situación controvertida. Si bien la constitución del proceso queda a merced de las partes, ello no se refiere a actores y demandados, sino a la libre voluntad de los actores en cuanto solo estos son los que voluntariamente pueden unirse para actuar conjuntamente o demandar a varias personas al mismo tiempo” (1970: 219.)

“Los posibles litisconsortes podrán cada uno por separado, presentar una demanda independiente contra el único demandado, o bien el único actor podría presentar tantas demandas como litisconsortes pasivos” (Montero, 1972:16.)

Giuseppe Chiovenda, subdivide el litisconsorcio facultativo en propio e impropio, clasificándolos de acuerdo al vínculo que los une: por conexidad o afinidad. Un caso típico de litis consorcio facultativo propio o por conexidad entre la relación sustantiva o material que va a dar origen al proceso vendría a ser una demanda por alimentos, la progenitora de dos menores de edad va a accionar contra su cónyuge y padre de los niños, reclamando su propio derecho y además ejerciendo la representación de los dos hijos, pretendiendo en el proceso se le otorgue una pensión alimenticia mensual a ella y para cada uno de sus menores hijos. En este caso son tres los litisconsortes activos y cada uno tiene su propia pretensión, por lo que el demandado deberá de contestar cada una de las pretensiones en forma independiente, consecuentemente el órgano jurisdiccional deberá de pronunciarse también por cada una de las pretensiones amparándolas o desamparándolas.

“Para que dos acciones sean idénticas por tener el mismo título y causa a pedir es necesario que la causa fáctica y jurídicamente sea la misma” (De Gabiedes: 1969: 633).

Un caso en el cual se presenta el litisconsorcio facultativo impropio o por afinidad esta contenido en el Art. 104º de nuestro Código Procesal Civil vigente, que enuncia el aseguramiento de la pretensión futura, abriendo la posibilidad que en un mismo proceso el demandado pueda hacer valer su derecho a repetir contra un tercero.

La responsabilidad vicaria o responsabilidad de los trabajadores dependientes es uno de los ejemplos mas claros en materia doctrinal. En caso el actor demande a la empresa donde el empleado presta servicios solicitando una indemnización por el resarcimiento de daños y perjuicios causados por el trabajador en razón de su función laboral. La persona jurídica (empresa) demandada va a solicitar que también se comprenda (emplace) en la demanda al empleado negligente, con la finalidad de que si en la sentencia se le obliga al pago de indemnización por daños, en la misma resolución el órgano jurisdiccional ordene al trabajador que le devuelva a la empresa en su calidad de demandada, el importe que deberá abonar al actor por concepto de indemnización.

La doctrina es pacifica al afirmar, que por lo general los litisconsortes facultativos o voluntarios no forman parte de la relación material o sustancial, sí están vinculados con relaciones conexas o afines, en esta figura procesal la sentencia a recaer va a contener tantos pronunciamientos como partes integrantes tenga el litisconsorcio.

Efectos Procesales
En el terreno de la Doctrina y en el desarrollo Procesal se aprecia que cuando se configura el litisconsorcio diversos son sus efectos, tanto en el ámbito procesal como en correlación con los derechos y obligaciones de carácter material que se ventilan en el interior del proceso.

En el Procedimiento
Una de sus consecuencias es en lo atinente a los plazos y términos para los traslados, para interponer los recursos y las pruebas, estos plazos van a ser simultáneos respecto a todos o que integran la calidad de litisconsortes, efectivizándose esta situación desde el momento de la notificación a las partes procesales. Coincidentemente, sobre el particular Davis Echandia dice: “Se exceptúa el traslado de la demanda, que es separado, si no tienen el mismo apoderado. La prorroga de competencia por saneamiento de la nulidad debe provenir de todos los litisconsortes, sean voluntarios o necesarios, porque el acto de uno no puede perjudicar a los demás”(1986: 382).

Actos Procesales
Por lo general los actos probatorios de un litisconsorte benefician a los demás; así ocurren con la tacha o el rechazo de un documento privado, a fin de que no se considere como reconocido tácitamente, en la oposición de la demanda para que se deba abrir a pruebas el proceso, en la tacha de testigos o las objeciones a un dictamen de peritos, y con el mérito y los efectos de las pruebas aportadas por cualquiera de los litisconsortes, debido al principio de la comunidad de la prueba. No sucede lo mismo con los efectos de la confesión, por su peculiar naturaleza, que solo perjudica, como tal, al confesante; pero vale como testimonio frente a los demás si se produce en interrogatorio bajo juramento (C. de P.C. colombiano d, art. 196º). El reconocimiento de documentos es similar a la confesión. (…).
El pago, la transacción, la novación y otras excepciones como la del plazo o condición pendiente o la falta de prueba de la legitimación en la causa de uno de los demandados, pueden beneficiar solo al litisconsorte voluntario en cuyo favor hayan operado; pero favorecen a todos cuando es un litisconsorcio necesario.
Las demás excepciones perentorias que atacan la totalidad d la pretensión, favorecen a todos, voluntarios o necesarios, si están probadas, porque el juez debe declararlas de oficio. Davis Echandia (1986:385)

En la Sentencia
El efecto primordial del litisconsorcio prima facie, la relación jurídica procesal se configura desde el auto admisorio de la demanda, se va a conformar una sola causa en el proceso, por el carácter de indivisibilidad que tienen en el proceso los litisconsortes, ya que la necesidad u obligatoriedad de la presencia de todos los sujetos vinculados a la relación jurídica material o sustancial es indispensable para que el juez pueda emitir un pronunciamiento valido sobre el fondo del asunto materia de litis, situación jurídica que de no producirse podría acarrear la nulidad de la sentencia que en la legislación comparada se denomina sentencia inhibitoria; el órgano jurisdiccional va a resolver el conflicto de intereses por medio de la sentencia, la misma que va a tener efectos heterogéneos para los litisconsortes, habida cuenta de sus distintas pretensiones; similares argumentos han sido citados por Devis Echandia, que dice: “Esto no significa que la decisión contenida en la sentencia deba ser siempre igual para todos, pues sus distintas pretensiones pueden correr suertes diferentes, como acontece en los casos de litisconsorte voluntario (favorable para uno o varios de los demandantes o demandados y desfavorable a los demás); pero cuando se trate de litisconsorcio necesario, la indivisibilidad e inescindibilidad de la situación jurídica impide una distinta solución para los varios sujetos que en ella concurren. (1986: 381).

Legislación Comparada
En lo que se refiere al litisconsorcio son muchos los casos en que la legislación se ha ocupado de esta figura y, cuando lo ha hecho, ha sido para establecer reglas generales vinculadas a la acumulación subjetiva, dejando a la doctrina la elaboración de los principios que la regulan.
Entre la legislación comparada que trata sobre este importante instituto jurídico procesal tenemos:
- La Ordenanza Alemana: ZPO (párrafo. 59°,62°)
- La Ordenanza Austriaca: (párrafo. 11° y 15°)
- Código Procesal Civil de Brasil, art. 88° al 94°, que le dedica un título expreso y especial, legislándolo en forma autónoma.
- El Código Procesal Civil de Argentina. art. 633° Y 722°
- La Ley de Enjuiciamiento Civil de España. art. 156° “podrán acumularse y ejercitarse las acciones que uno tenga contra varios o varios contra uno”.
- El Código Procesal Civil Italiano. arts. 98°, 101°,102° ,106°,470° Y 500°.

Jurisprudencia Comparada (El Salvador)
Sentencia Definitiva, de la Sala Civil, Ref. 1584 S.S., de las 10:20 a.m. del 12/2/2004.
Litisconsorcio Necesario Pasivo
El litisconsorcio necesario pasivo, consiste en que en ciertas oportunidades, es necesario demandar a todas las personas inmersas en una relación jurídico procesal, cuando tal necesidad se basa en la indivisibilidad de la acción, porque en estos casos, la sentencia que recaiga en el proceso, debe ser una para todas las partes, ya que no es susceptible de parcialidades, verbi gracia: cuando se demanda la nulidad de un contrato de compraventa en que son tres los compradores, necesariamente hay que demandar a esas tres personas, o cuando se demanda el reconocimiento de un hijo a una sucesión formada por dos herederos, en cuyo caso, necesariamente hay que demandar a ambos. La acción es divisible, tan es así, que del mérito de las pruebas del proceso la sentencia definitiva podría ser absolutoria para un demandado y condenatoria para otro de los que están en esa misma calidad, dentro del litisconsorcio. En cuanto a esto último, traemos a cuenta las palabras del tratadista argentino Jorge Walter Peyrano quien en su obra, “El Proceso Atípico” subraya en relación al Derecho de Acción: “Claro está que el deber de los jueces de proporcionar “respuestas jurisdiccionales de trámite”, es multifacético, y su contenido concreto dependerá de cuál fuere el pedido formulado por la parte y del estado en que se encontrara el proceso respectivo. Todo lo dicho sirve para apontocar lo que sigue: cualquiera puede demandar a cualquiera cualquier cosa y cualquier fuere su dosis de razón (ejercicio del derecho de acción), y tal demanda generará necesariamente un proceso. Empero -si corresponde en: la especie- el tribunal interviniente podrá propinar una respuesta jurisdiccional discordante rechazando ad initio la demanda y negándose a sustanciarla. (Pág. 35 y 36, Editorial Universidad Buenos Aires-1983). En abono a lo anterior, la Sala de lo Civil considera que algo que podría dar lugar al litisconsorcio pasivo necesario será el principio de definitividad, establecido en la: ‘Ley de Procedimientos Constitucionales” y en la “Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo” por virtud del cual, todos los funcionarios involucrados respectivamente en la violación de derechos tutelados por la Constitución o por cometer funcionarios, violaciones a la legalidad, en cuanto a la administración pública, pero no existiendo ese principio en la Ley Procesal Civil, no tendríamos tampoco ese basamento para la formación del litisconsorcio pasivo necesario.

Jurisprudencia Nacional
EXP Nº 259- 03
Lima
Sumilla: litisconsorte necesario. Emplazamiento
El artículo 95º del Código Procesal Civil ordena al Juez la integración de oficio de la relación procesal en el caso del litisconsorcio necesario, pues la decisión judicial afectará uniformemente a todos sus miembros conforme con el artículo 93 del mismo Código, siendo viable declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, pues la omisión respecto del pedido del demandante no resulta convalidable, pero además cabe enfatizar que dicho pedido resulta insuficiente, pues no basta con citar a la empresa sino que corresponde integrarla como parte procesal demandada.

Lima, nueve de febrero del dos mil cinco.-
VISTOS; Con el acompañado; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal supremo; y
CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de apelación de sentencia de fojas setenta y siete, su fecha cuatro de junio del dos mil dos, que declara fundada la demanda contencioso administrativa; Segundo: Que, es materia de apelación la sentencia de fojas setenta y siete, su fecha cuatro de junio del dos mil dos, que declara fundada la demanda contencioso administrativa; Tercero: Que, en el único otrosí de la demanda que obra a fojas diez el demandante solicita que la demanda se ponga en conocimiento de Metalúrgica Peruana Sociedad Anónima señalando el domicilio para la notificación; Cuarto: Que, en el auto admisorio de fojas quince no se emite pronunciamiento sobre el referido pedido, omisión que podría ser convalidable sí se apreciase que Metalúrgica Peruana no tiene legitimidad pasiva en el presente proceso, lo cual sería apoyado además en el hecho procesal que el pedido de notificación no fue realizado por la parte demandada, de manera que pudiese entenderse como la solicitud de la necesaria intervención de un tercero; Quinto: Que, efectivamente si el pedido de notificación a un tercero es realizado por la parte demandante, es evidente que dicho pedido se encuentra fuera de la relación procesal que el actor está proponiendo ante el órgano jurisdiccional, es decir fuera de su libre ejercicio del derecho de acción, totalmente distinto es el caso cuando el demandado quien formula el pedido, pues en estas situaciones la articulación tiene variantes, pudiendo constituirse inclusive como una denuncia civil; Sexto: Que, en ese sentido, ante la omisión del órgano jurisdiccional respecto del pedido contenido en el otrosí de la demanda, corresponde establecer si dicha notificación resultaba o no necesaria, necesidad que sólo puede presentarse ante un litisconsorcio necesario, ya que en cualquier otro caso el juzgador estaría integrando la litis en su parte subjetiva mas allá de lo propuesto por las partes, y la omisión respecto del pedido del actor no resultaría trascendente pues el conflicto ya se habría resuelto entre sus partes; Sétimo: Que, en el presente caso la presencia de la Empresa es indispensable, por lo que correspondía no sólo para ponerla en conocimiento del proceso, sino emplazarla, pues se constituye un litisconsorcio necesario en tanto la resolución administrativa impugnada en la demanda favorece y vincula directamente a dicha Empresa; Octavo: Que, en ese sentido el artículo noventa y cinco del Código Procesal ordena al Juez la integración de oficio de la relación procesal en el caso del litisconsorcio necesario, pues la decisión judicial afectará uniformemente a todos sus miembros conforme con el artículo noventa y tres del mismo Código; Noveno: Que, solo en este supuesto es viable declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, pues la omisión respecto del pedido del demandante no resulta convalidable, pero además cabe enfatizar que dicho pedido resulta insuficiente pues no basta con citar a la empresa sino que corresponde integrarla como parte procesal demandada en virtud
del artículo noventa y cinco del Código Procesal Civil; Décimo: Que, la decisión administrativa cuestionada en el presente proceso judicial aprueba la solicitud de cese colectivo de la Empresa pretérida en autos, y por lo tanto afecta a la vez al trabajador demandante, siendo en ese sentido análoga a una decisión administrativa trilateral y por ende todos los vinculados por el acto jurídico administrativo impugnado tiene legitimidad necesaria pasiva para obrar en autos; por lo expuesto declararon NULA la sentencia de fojas setenta y siete, su fecha cuatro de junio del dos mil dos; NULO todo lo actuado hasta el auto admisorio de fojas quince, su fecha dieciséis de mayo de mil novecientos integrarse a la Empresa Metalúrgica Peruana Sociedad Anónima en su calidad de litisconsorcio necesario y emplazarla conforme a Ley; continuando la causa según su estado; en los seguidos por don Edulfio David Campos Paredes contra el Ministerio de Trabajo, sobre Impugnación de Resolución Administrativa; y los devolvieron.- S.S Walde Jáuregui, Villacorta Ramírez, Dongo Ortega, Acevedo Mena, Estrella Cama.

Cas. Nº 179- 98
Lima, catorce de junio de mil novecientos noventa y nueve.-
Sumilla: litisconsorte necesario.
La figura del litis consorcio necesario es el que resulta de la integración de la litis impuesta por el orden y el interés público con el objeto de dar solución plena y eficaz al conflicto cuando la relación jurídica, en torno de la que gira, muestra pluralidad de sujetos que, de acuerdo a las características de la misma, no puedan ser excluidos del juicio sin lugar a un fallo sin valor jurídico para alcanzar tal solución (…). (1,999) En el Peruano, 22 de noviembre, p.4097.

Cas. Nº 891- 99
Lima, cuatro de octubre de mil novecientos noventa y nueve.-
Sumilla: litisconsorte necesario.
El juez puede integrar la relación procesal emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a afectar; si carece de la información necesaria, devolverá la demanda y requerirá al demandante los datos para el emplazamiento a la mencionada persona; si el defecto se denuncia o el juez lo advierte después de notificada la demanda , suspenderá la tramitaron del proceso hasta que se establezca correctamente la relación procesal. (1,999) En el Peruano, 30 de diciembre, p.4430.

Cas. Nº 250-98
Lima, veinticinco de junio de mil novecientos noventa y ocho.-
Sumilla: litisconsorte necesario.
Debe de hacerse una interpretación sistemática de la norma procesal sobre litisconsorcio necesario en que se debe emplazar a los que lo conforman a fin de obtener una decisión válida con la norma que manda que se constituya, la representación procesal de ambos cónyuges cuando son demandados. (1,998) En el Peruano, 30 de setiembre, p.1702.

A manera de conclusión
La regulación del litisconsorcio en nuestro ordenamiento procesal civil era necesaria por los efectos que tiene en el proceso, sea que la actuación de los diferentes litisconsortes va a ocasionar que se beneficie o perjudique a los otros, habida cuenta de los precedentes que ha tenido el desarrollo y la aplicación de esta institución jurídica procesal en la legislación comparada, con lo cual queda demostrado que en el derecho no hay compartimientos estancos ni separados y que sus instituciones se aplican en todos los ámbitos del orbe, como lo ha realizado el ordenamiento procesal civil europeo que trata en extenso el tema: Alemania, España, Italia, Austria. De igual manera en Latinoamérica los códigos procesales de Argentina, Brasil, Colombia y El Salvador, que regulan su tratamiento y la intervención de los terceros, fundamentando el porqué de su tratamiento diferenciado con la institución que aquí se ha presentado. Situación fáctica que resuelve el vacío y la deficiencia que tenía nuestro ordenamiento procesal anterior, respecto a los efectos y las consecuencias que de ella derivaban con relación a los derechos y obligaciones materiales que se ventilan en el proceso, en lo referido al procedimiento, los actos procesales de las partes, los medios impugnatorios y la sentencia; por lo cual al incorporarlo al Código Procesal vigente se le ha dotado de eficacia en su aplicación, regida por los principios rectores del proceso como son la celeridad, economía procesal e inmediación.
Sugerencias.
De lo anteriormente expuesto, se hace necesario que a corto plazo se prevea regular en nuestro Código Procesal Civil el litisconsorcio cuasinecesario a fin de cubrir la deficiencia existente con respecto a ésta modalidad litisconsorcial, que en nuestro medio solo se trata doctrinalmente.
Sin lugar a dudas sobre la importancia del tema desarrollado, no puede dejarse de lado la preparación que debe de tener el órgano jurisdiccional, los operadores del derecho en general y los estudiantes a fin de manejar apropiadamente los conceptos y poder esgrimir adecuadamente las herramientas procesales, ello hace necesario que en nuestro medio las Universidades, el Poder Judicial y las Instituciones que agrupan en forma colegiada a los operadores del derecho, le den mayor importancia y énfasis a esta institución jurídico procesal a fin de formar conciencia en ellos de los efectos y consecuencias que trae a las partes procesales el desconocer su tratamiento y desarrollo procesal, debiendo de nutrirse de las fuentes del derecho como son la doctrina, en este caso la extranjera, y la jurisprudencia que en esta materia ya esta avanzando por medio de las ejecutorias supremas.

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(*) Abogado, con estudios de Doctorado en Derecho y Ciencia Política; Maestría en Derecho Civil y Comercial en la USMP; Maestría en Desarrollo y Defensa Nacional en el CAEN; Maestría en Derecho Procesal en la USMP. Postgrado en Derecho procesal en la UBA – Buenos Aires; Postgrado en Sistemas Penales: Cuestiones Fundamentales en la UBA – Buenos Aires. Profesor de los Cursos de Teoría General del Proceso, Casuística, Introducción al Derecho Civil en el Pre Grado y el Curso de Actualización de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres.
jalbertmonty@hotmail.com. jmontoya@usmp.edu.pe. joalmonty@yhoo.es

Advierten incremento de controversias bajo este mecanismo alternativo Nueva legislación sobre contrataciones mantiene la obligatoriedad del uso

Fuente: Juan Huamaní Chávez – Secretario de arbitraje de la CCL

En estos últimos años se ha advertido un incremento significativo en el número de arbitrajes tramitados a nivel nacional. Así, con la dación de la nueva Ley de Arbitraje, se espera que esta alza continúe, pues constituye un mecanismo efectivo de solución de controversias que se consolida día a día. En el ámbito arbitral, un área que ha tenido especial alza ha sido los arbitrajes en materia de Contrataciones con el Estado, específicamente los referidos a controversias sobre Contratos de Obras. En efecto, a la fecha, las controversias habituales vinculadas a la contratación de Obras Públicas, entre las más comunes y habituales podemos señalar: las controversias surgidas sobre las discrepancias que se presentan respecto de las valorizaciones o metrados de una determinada obra. Luego, las controversias que se presentan en relación a los pedidos de ampliación del plazo contractual para la culminación de una obra; de aquellas originadas como consecuencia de la resolución del Contrato de Obra practicada por cualquiera de las partes; y, las vinculadas a los problemas que se presentan en la elaboración de la Liquidación del Contrato de Obra. Novedades: Recientemente ha entrado en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017 – Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento (DS Nº 183-2008-EF), en cuyas disposiciones se ha mantenido la obligatoriedad del arbitraje para todas aquellas controversias que surgen de un contrato suscrito por un particular (proveedor) y el Estado, relacionado con la adquisición de Bienes, contrataciones de Servicios y Ejecución de Obras. Estas controversias, así como las demás divergencias que se pueden presentar como consecuencia de la ejecución de un Contrato de Obra Pública, conforme lo establece de manera expresa el Decreto Legislativo Nº 1017 – Ley de Contrataciones del Estado-, deberán ser resueltas de manera obligatoria a través de un arbitraje.

JUNÍN

RUFINO GUILLERMO

TOVAR MENESES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Jauja), a los 20 días del mes de febrero de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Rufino Guillermo Tovar Meneses contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 183, su fecha 12 de setiembre de 2007, que declaró improcedente la demanda de amparo.

ANTECEDENTES

Con fecha 8 de marzo de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Tarma, solicitando que se ordene su reposición en su centro de labores como obrero de la citada. Manifiesta que laboró desde el 15 de enero de 2003 (fecha en que ingresó) hasta el 30 de diciembre de 2007, fecha en que fue cesado sin expresión de causa. Agrega que realizó labores de manera continua e ininterrumpida, sujeto a un horario de trabajo y subordinación, y que las labores realizadas fueron de carácter personal a cambio de una retribución económica, por lo que se ha vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso.

            La emplazada propone las excepciones de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda, de falta de agotamiento de la vía administrativa y de incompetencia por razón de la materia, contesta la demanda alegando que se ha acreditado que el actor no tuvo continuidad en el trabajo y que realizó labores distintas; en consecuencia, no se ha acreditado la vulneración de derecho constitucional alguno.

El Juzgado Mixto de Tarma, con fecha 3 de julio de 2007, declaró fundada la demanda por considerar que se ha acreditado que el demandante laboró para la emplazada en la modalidad de locación de servicios; sin embargo, en virtud del principio de primacía de la realidad, realizó actividades de naturaleza laboral, ya que prestó servicios durante un periodo de tres años y once meses en forma permanente, personal, subordinada y sujeta a una remuneración económica.

La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, sino que la pretensión del actor es el reconocimiento de una relación laboral y una calificación de despido, para lo cual existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para la protección de los derechos alegados por el demandante y para la reposición que reclama.

FUNDAMENTOS

1.      En primer lugar, resulta necesario determinar el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que con los alegatos de las partes, queda demostrado que el recurrente ingresó a la Municipalidad emplazada el 15 de enero de 2003, es decir, cuando ya se encontraba modificado el artículo 52º de la Ley N.º 23853, que establecía que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

2.      De acuerdo con los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, procede  efectuar la verificación del despido arbitrario alegado.

§ Delimitación del petitorio

3.      El demandante pretende que se le reincorpore al puesto de trabajo que venía desempeñando como obrero de la Municipalidad demandada, por considerar que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y al debido proceso.

§ Análisis de la demanda

4.     La cuestión controvertida consiste en determinar, primero, qué tipo de relación hubo entre el demandante y el emplazado; esto es, si existió una relación laboral de carácter subordinado o, por el contrario, una relación civil de carácter independiente. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que hubo una relación laboral, el contrato civil suscrito por el actor deberá ser considerado como contrato de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

5.     Debemos señalar que con respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, el TC ha precisado, en la STC N.° 1944-2002-AA/TC, que: “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fund. 3).

6.    A efectos de aplicar el principio en cuestión debe acreditarse  el cumplimiento de un horario de trabajo, la emisión de papeletas de permisos de entradas y salidas, u otro medio fehaciente que corrobore una situación de dependencia y permanencia (SSTC 4877-2005-AA; 4816-2005-AA).

7.     En el presente caso, de fojas 3 a 6, 8 y de 12 a 29, obra el Acta de Inspección de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Junín y la Constancia de Trabajo que señala que el demandante laboró en la modalidad de locación de servicios, en calidad de chofer y guardián, en los periodos comprendidos del 15 de enero al 31 de marzo de 2003 y del 1 de febrero al 30 de junio de 2004; asimismo, obran los memorandos e informes de los servicios que realizaba el recurrente a favor de la emplazada.

8.     No obstante, a fojas 7, 9, 10 y 11, se puede observar que estos documentos, por sí solos, no acreditan que haya existido una relación laboral entre el demandante y la demandada, debido a que el certificado expedido por la emplazada no indica el tiempo de las labores realizadas. En cuanto a la solicitud y la constancia sindical, debemos indicar que estas carecen de valor, debido a que el recurrente se encontraba prestando servicios bajo la modalidad de locación de servicios; razón por la que el demandante no podría formar parte integrante de un sindicato.

9.     En consecuencia, no habiéndose acreditado que el recurrente realizó labores en forma subordinada, permanente y continua, no es de aplicación el principio de primacía de la realidad; razón por la que no se puede invocar la existencia de un despido arbitrario al no haberse podido acreditar una relación laboral entre las partes.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

 Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.

Notifíquese y publíquese.

SS.

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

LIMA

JAIME HANS

BUSTAMANTE JOHNSON

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de febrero de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jaime Hans Bustamante Johnson contra la resolución de la Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fojas 926, su fecha 10 de mayo de 2007, que declara infundada la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 13 de octubre de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy Talismán Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú), Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú  (en adelante REPSOL) y Petrobras Energía Perú S.A. (en adelante PETROBRAS), por  considerar que se amenazan sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la protección de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa; a exigir del Estado la promoción de la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas; alimentación; y al agua. Solicitan que se repongan las cosas al momento en que se inició la amenaza de violación de dichos derechos y se suspenda la exploración y la eventual explotación de hidrocarburos en el área natural protegida  “Cordillera Escalera”.

       Alega que en el Lote 103 (área a explorar y explotar) se encuentra el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, establecida mediante Decreto Supremo N.º 045-2005-AG. Dicha área  tiene especial importancia por su biodiversidad y  como fuente captadora y  almacenadora  de  agua  ya que ahí nacen las tres cuencas hidrográficas (Cumbaza, Caynarachi y Shanusi) que son la única fuente proveedora de agua con la que cuenta la población de zonas aledañas. Manifiesta que la explotación petrolera implica que millones de litros de agua de producción petrolera con alta salinidad serán extraídos del subsuelo y aflorarán a la superficie contaminando y devastando el medio ambiente (principalmente el agua), pues dichas aguas saladas suelen ser vertidas a los cauces de los ríos. Además, indica que la exploración se está realizando incumpliendo lo previsto en el artículo 27 de la Ley N.º 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, el que establece que el aprovechamiento de los recursos naturales en áreas naturales protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro. 

Contestación de la demanda

a) Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Energía y Minas

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales, con fecha 21 de noviembre de 2006, contesta la demanda y solicita que sea declarada improcedente. Sostiene que el Ministerio de Energía y Minas (MEM) no ha violado precepto constitucional alguno, por cuanto mediante la Resolución  Directoral N.° 360-2006-MEM/AAE, del 4 de julio de 2006, la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del MEN aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103, presentado por OXY.

b) Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (OXY) y Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú  ( REPSOL)

Con fecha 21 de noviembre de 2006, OXY y REPSOL contestan la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Aducen que la ejecución del programa de exploración sísmica de la estructura Pihuicho en el lote 103 se inició el 22 de julio de 2006, luego de que OXY obtuviera todas las autorizaciones, y concluyó en su totalidad el 28 de octubre de 2006, por lo que es de aplicación lo previsto en el inciso 5 del artículo 5º del Código Procesal Constitucional. Además, señalan que el Tribunal Constitucional ha desarrollado una amplia jurisprudencia  según la cual los procesos de amparo que requieran de una etapa probatoria debido a la naturaleza o la complejidad de la materia controvertida serán declarados improcedentes.

Por otra parte, sostienen que el demandante no ofrece pruebas que sustenten sus afirmaciones; que  la calificación de un territorio como “área natural protegida” no implica que dicha área no pueda ser materia de actividades humana; que no se ha realizado actividades de explotación de recursos que puedan calificarse como “aprovechamiento” de recursos naturales; y, que para la realización del programa de exploración sísmica se cumplió una serie de exigentes y especializados requisitos ante todas las autoridades competentes.

c) Petrobras Energía Perú (PETROBRAS)

Petrobras, con fecha 21 de diciembre de 2006, contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Alega que en el caso de autos es necesario actuar medios probatorios que permitan demostrar si existe una amenaza de daño al ambiente, así como la relación de causalidad entre las actividades de exploración y la supuesta amenaza; por lo que en aplicación del artículo 9º del Código Procesal Constitucional y en atención a la reiterada  y uniforme jurisprudencia que en ese sentido ha emitido el Tribunal Constitucional, considera que el  Juzgado deberá declarar improcedente la demanda.

Asimismo, manifiesta que el establecimiento de un área natural protegida no es, necesariamente, incompatible  con la realización de actividades económicas al interior de la misma, y que por el contrario, es lícito su desarrollo, cumpliendo para ello con obtener las autorizaciones exigidas por las normas vigentes y respetando las normas en materia ambiental.

Sobre la aplicación de los principios de prevención y precautorio, sostiene que no es  posible utilizar los principios generales del Derecho, entre ellos los que forman parte del Derecho Ambiental, para tipificar infracciones y por lo tanto, imponer sanciones a los particulares, toda vez que los mismos desempeñan una función eminentemente orientadora para las autoridades y para la ciudadanía en general respecto a los alcances de las normas legales.

A su entender, el principio de prevención ya ha sido debidamente aplicado por la autoridad en el procedimiento de evaluación y aprobación del Estudio de Impacto Ambiental del lote 103, por lo que su invocación en la demanda como fundamento de la pretensión carece de sustento.

Señala que para la aplicación del principio precautorio se requiere acreditar, de manera conjunta, la concurrencia de: a) la existencia de daño grave e irreversible; b) la incertidumbre científica e indicios consistentes de amenaza, y, c) la adopción de medidas para prevenir las afectaciones al ambiente. Tales supuestos no han sido acreditados por el actor.

Resolución de primer grado

El Juzgado Especializado en lo Civil de San Martín, con fecha 31 de enero de 2007, declara infundada la demanda argumentando que en las conclusiones del informe técnico presentado por el perito de la especialidad de ingeniería ambiental, se aprecia que el impacto donde se realizaron los trabajos de exploración ha sido mínimo y que no se ha utilizado agua para dichos trabajos, más allá del agua para consumo humano directo del personal que laboró en dichas obras; asimismo, agrega que la muestra tomada para análisis de la Quebrada del río Charapillo arroja que el agua necesita tratamiento previo para el consumo humano, mas no se aprecia niveles de contaminación relevantes o que representen un peligro para la población de zonas aledañas.

Resolución de segundo grado

La Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín, con fecha 10 de mayo de 2007, confirma la apelada considerando que de la lectura del Informe N.º 082-2006-MEM-AAE/MB, el mismo que versa sobre la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto de exploración sísmica  de la estructura  Pihuicho en el lote 103, desprende que se ha emitido una opinión favorable para la aprobación del Estudio e Impacto Ambiental (EIA), de acuerdo a lo establecido en el Decreto supremo N.º 015-2006-EM, por lo que no existe amenaza de violación al medio ambiente; y que del peritaje obrante en autos se colige que no se ha generado impactos ambientales de envergadura, habiéndose determinado que en las operaciones de análisis sísmico experimental realizado por las emplazadas, no se hizo uso del recurso hídrico, precisándose que no existe afectación directa o indirecta sobre el agua superficial y subterránea que atente contra el uso y consumo humano.

FUNDAMENTOS

§ Petitorio de la demanda

1.      El objeto de la presente demanda de amparo es que se suspenda la exploración y eventual explotación de hidrocarburos en el Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera. Alega el demandante que tal situación amenaza su derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. En ese sentido, se analizará si es que efectivamente existe una amenaza, o inclusive una afectación, al referido derecho constitucional, verificándose para ello si las actividades realizadas por los demandados implican amenaza o afectación al ecosistema del  Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera (en adelante ACR Cordillera Escalera).

§ Solicitud de información

2.      Es del caso precisar que  a efectos de mejor resolver y conforme al artículo 119 del Código Procesal Constitucional, este Tribunal Constitucional solicitó información a las instituciones que a continuación se detallan:

a) Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), que remitió la información

    solicitada mediante Oficio N.º 342-2008-INRENA-IANP-DPANP.

b) Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano 

    (INDEPA),  que  remitió  la  información  solicitada  mediante  Oficio  N.º  253-

     2008/MIMDES-DGPOA.

c) Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del Ministerio de Energía

    y   Minas,  que  remitió  la  información   solicitada   mediante  Oficio  N.º 1426-

    2008/MEM-AAE.

d) PERUPETRO  S.A.,   que   remitió  la  información  solicitada   mediante    Oficio

    GGRL-PRRC-GFPC-0240-2008.

e) Defensoría del Pueblo, que remitió el Oficio N.º 191-2008-DP/ASPMA.

§ Materias constitucionalmente relevantes

3.      A efectos de dilucidar la controversia originada en el presente caso, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas:

1.  
   • Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
   • Medio ambiente y Constitución ecológica
   • Desarrollo sostenible y generaciones futuras
   • Medio ambiente y principio de prevención
   • Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa
   • Comunidades nativas y medio ambiente

a)      Derecho a la identidad étnica y cultural

b)      Convenio 169 de la OIT y recursos naturales

§ Derecho  a un ambiente equilibrado y adecuado

4.      Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado con anterioridad sobre el contenido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida (STC N.º 00018-2001-AI/TC, STC N.º 00964-2002-AA/TC, STC N.º 0048-2004-PI/TC, STC N.º01206-2005-AA). En ese sentido, se ha establecido que dicho derecho fundamental está configurado por: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, y 2) el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado.

En su primera manifestación, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica. La intervención del ser humano no debe suponer, en consecuencia, una alteración sustantiva de la indicada interrelación. En suma, se debe tutelar del ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.

Sobre el segundo acápite, se ha establecido que el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligación alcanza también a los particulares, particularmente a aquellos cuya actividad económica incide, directa o indirectamente, en el ambiente.

5.      El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales -libertad negativa (de no dañar el medio ambiente)- como de los derechos prestacionales -libertad positiva (evitar, proteger y/o reparar los daños inevitables que se produzcan)-. En su faz reaccional, se traduce en la obligación de los particulares y del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión prestacional, impone a los particulares y al  Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los daños producidos. Debe enfatizarse que la prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin tienen especial relevancia, ya que siempre es preferible evitar el daño (principio de prevención y principio de precaución) a tener que indemnizar prejuicios que pueden ser sumamente costosos para la sociedad. ¡Y es que, de lo contrario, abusar del principio contaminador-pagador, podría terminar por patrimonializar relaciones y valores tan caros para el Derecho Constitucional! En este sentido, si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible.

§  Medio ambiente y Constitución ecológica

6.      Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer sobre todos los organismos públicos un deber de tutelar dichos derechos.

7.      Ello no significa que tales derechos sólo puedan oponerse a los organismos públicos. El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. En el caso de autos, la responsabilidad del Estado la comparte, entre otros, con los particulares que promueven actividades que dañan o pueden dañar el medio ambiente.

8.      Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada se ha denominada al conjunto de disposiciones de la Carta fundamental, referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, Constitución Ecológica (STC 3610-2008-PA/TC, fundamento 33). Así, el artículo 66 de  la Constitución establece que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación, y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por su parte, el artículo 67 de la Constitución dispone que el Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso sostenible de los recursos naturales. De otro lado, el artículo 68º de la Constitución prescribe: “El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”; en esa línea,  el artículo 69 señala: “El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía”. 

9.      De ahí que se derive un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar y promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional  debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia.

10.  Desarrollando los alcances de los artículos constitucionales referidos, el  artículo 9º de la Ley General del Ambiente, Ley N.º 28611, establece: “La Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la persona” (subrayado agregado).

11.  El enunciado legal materializa lo determinado en la llamada Constitución Ecológica. Así, en primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la Nación, su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y  particular goce.

12.  Una perspectiva que no debe ser soslayada es la relativa a la consideración de los servicios ambientales que prestan ciertas áreas del territorio de la Nación. Recursos que, en algunos casos, benefician no sólo al país, sino también a la región e inclusive a todo el planeta; por ejemplo, la captura de carbono realizada por la selva amazónica. Por ello, la relevancia de que el Estado asuma la protección de esta riqueza mediante la exhaustiva fiscalización de la explotación de las riquezas ubicada en estas zonas. Una de las formas de protegen estas riquezas, que además suelen ser ecosistemas frágiles, es la implantación de áreas especialmente protegidas. Con ello se deberá evitar la afectación o disminución de la calidad de los servicios ambientales, como puede ser el caso captación y almacenamiento de agua.

§ Desarrollo sostenible y generaciones futuras

13.  El uso sostenible de los  recursos naturales comporta la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburíferos, debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biológica.

14.  Al respecto, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió un informe en el que definió el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la utilización de recursos, la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de los recursos naturales en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas (véase STC 0048-2004-AI/TC).

En dicho informe también se expresa que el “desarrollo sostenible no es un estado concreto, sino un proceso de cambio en donde la explotación de recursos, la dirección de las inversiones, la orientación de los desarrollos tecnológicos y los cambios institucionales, deben ser consistentes con el futuro así como con el presente”.

Como se aprecia, la perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de la economía social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado. Es una maximización de las ganancias o utilidad frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad económica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artículo V de la Ley General del Ambiente) se pretende modular esta actividad económica a la preservación del ambiente, el mismo que tendrá que servir de soporte vital también para las generaciones venideras. Así, los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones futuras.

15.  Cabría advertir, no obstante, que no se trata de preservar exclusivamente el legado ambiental, sino también aspectos relativos al ámbito cultural. Es decir, que nuestra deuda con las generaciones futuras no se agota en aspectos ambientales, que si bien forman parte esencial del concepto desarrollo sostenible, no se agota en él.

16.  En suma, de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22), y de los artículos 66º,  67º, 68º y 69º de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no renovables-, en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y que los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto.

§ Medio ambiente y principio de prevención

17.  El artículo IV del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente establece que la “gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental.” Asimismo, en su artículo 11º señala:

“Sin perjuicio del contenido específico de la Política Nacional del Ambiente, el diseño y aplicación de las políticas públicas consideran los siguientes lineamientos: (…) b. La prevención de riesgos y daños ambientales, así como la prevención y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. En particular, la promoción del desarrollo y uso de tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción, comercialización y disposición final más limpias”.

18.   Por su  parte, este Tribunal ha establecido en la STC N.º 01206-2005-AA/TC  que:

“(…) este principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervención humana, en especial en la realización de una actividad económica. Más aún, el principio de prevención obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas técnicas que tengan como fin evaluar los posibles daños que se pueda ocasionar al medio ambiente”.

19.  La cristalización del principio de prevención “se encuentra en la acción que el Estado debe adoptar para prevenir un daño al medio ambiente que, en la actualidad, es potencial. Con él se pretende prevenir, por ejemplo:

“La extinción de las especies de la flora y fauna (…); la contaminación de los mares (por petróleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); contaminación de los ríos (…) violenta modificación del ambiente; efectos adversos de las actividades que previenen la migración de especies; contaminación del aire; modificación de la capa de ozono; degradación del ambiente natural; toda clase de contaminación; implicancias adversas de los impactos ambientales (…); y pérdida de la biodiversidad (…) Iturregui encuentra la aplicación del referido  principio en las políticas nacionales de prevención, tales como “los sistemas de evaluación del impacto ambiental y los controles directos sobre  la contaminación, como en los estándares de emisión de licencias ambientales ” (FOY; Pierre y otros: Derecho Internacional Ambiental. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; 2003, pp. 85-86).

20.  Es del caso advertir que si bien el principio de prevención y el principio precautorio están íntimamente relacionados, existe una distinción entre ambos. En ese sentido, Jiménez de Parga y Maseda manifiesta que:

“ [...] la prevención se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de daño ambiental podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaución, en su formulación más radical, se basa en las siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos científicos, los cuales son limitados e imperfectos” (JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, Patricia: “Análisis del principio de precaución en Derecho internacional público: perspectiva universal y perspectiva regional europea”, Política y Sociedad, 2003, Vol. 40. Núm 3, pp. 16-17).

Por su parte, Andorno explica que en caso de la “prevención”, la peligrosidad de la cosa o actividad es ya bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Por otro lado, en el caso de la “precaución” la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto (ANDORNO, Roberto: “El principio de precaución: un nuevo standard jurídico para la era tecnológica”. En: La Ley, 18 de julio de 2002). Dicho principio se encuentra recogido en el inciso 3, artículo 3, del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, aprobado mediante Resolución Legislativa N.° 26185 y en el artículo 10, inciso f), del Decreto Supremo N.° 022-2001-PCM (ver STC 04223-2006-PA/TC, 26-28).

§ Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa

21.  En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, de la  economía social de mercado y del desarrollo sostenible, la responsabilidad social constituye una conducta exigible ineluctablemente a la empresa. Sobre la materia, el Tribunal ha explicado que:

“El modelo del Estado Social y -Democrático de Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal (…) En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación social del Estado como garante del bienestar general se complementan con la constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona, que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. Lo “social” se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida” (subrayado agregado) (STC 0048-2004-AI/TC).

22.  El carácter social de nuestro régimen determina que el Estado no pueda permanecer indiferente ante las actividades económicas de los particulares, lo que, por cierto, en modo alguno supone la posibilidad de interferir de manera arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. En una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares.

23.  En la actualidad, existe consenso en indicar que la actividad empresarial, siendo esencialmente lucrativa, no se opone a que asuma su responsabilidad social. Los efectos que las empresas generan han suscitado que se tomen ciertas medidas a fin de lograr una inserción más pacífica de la empresa en la sociedad. Es así como se ha desarrollado el concepto de responsabilidad social de la empresa, que tiene diversos ámbitos de aplicación como el interno: el relativo al respeto de los derechos laborales de los trabajadores y al clima laboral interno, así como al buen gobierno corporativo; y el externo, que enfatiza más las relaciones entre la empresa y la comunidad y su entorno.

24.  Para el presente caso, interesa resaltar que la finalidad de lucro debe ir acompañada de una estrategia previsora del impacto ambiental que la labor empresarial puede generar. La Constitución no prohíbe que la empresa pueda realizar actividad extractiva de recursos naturales; lo que ordena la Constitución es que dicha actividad se realice en equilibrio con el entorno y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de riqueza natural y cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial genera pasivos ambientales, se habrá cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el Estado y la sociedad no soportarán.

25.  Así, la estabilidad que una empresa requiere para desarrollar su actividad, no solo depende del orden que desde el Estado se pueda generar, sino también de la propia acción de las empresas, las que tendrán que cumplir un rol protagónico y comunicativo a través de su  responsabilidad social.

§ Comunidades nativas y medio ambiente

26.  Como ya se expresó, el problema a dilucidar en el presente caso es determinar si la exploración y posible explotación hidrocarburífera implica una afectación o amenaza al ecosistema del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera y, por consiguiente, una afectación al derecho del actor a un ambiente adecuado y equilibrado. No obstante, del informe técnico remitido por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a este Tribunal Constitucional por medio del Oficio N.° 253-2008/MIMDES-DGPOA, el 14 de junio de 2008, se aprecia que en el lote 103 existen 64 comunidades nativas de grupos étnicos perteneciente a las familias Cocama Cocamilla y Chayahuita. Por tal motivo -si bien solo algunos de estos grupos podrían ser directamente afectados- este Tribunal estima pertinente pronunciarse, de manera tangencial, sobre la temática relativa a los pueblos indígenas.

a) Derecho a la identidad étnica y cultural

27.  Del el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, se infiere un reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedad peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada. Esto es, reconocer a la unidad dentro de la diversidad y a la igualdad como un derecho a la diferencia. Si bien este tipo de cláusulas proponen una tutela adecuada al individuo, lo específico y complejo de la protección de los grupos minoritarios ha significado que se planteen medidas constitucionales específicas para la defensa de las minorías étnicas.

28.  En esta línea, debe subrayarse el artículo 2, inciso 19, de la Constitución, que establece, además del derecho a la identidad étnica y cultural, una clara dimensión objetiva en cuanto se obliga al Estado a proteger la pluralidad étnica y cultural existente en la Nación. Igualmente, debe tenerse presente que el artículo 89 de la Norma Fundamental reconoce la autonomía organizativa, económica y administrativa a las comunidades nativas, así como la libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la obligación del Estado de respetar su identidad cultural. Manifestación de la autonomía referida será la posibilidad de que estas comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial siempre que no violen derechos fundamentales (artículo 149). Se establece además en el texto constitucional (artículo 48) que, además del castellano, también son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en las zonas donde predominen. Es relevante mencionar también que el artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos indígenas -término utilizado en el Derecho internacional- han sido proveídos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisión (Weltanschauung).

29.  Sobre el derecho a la identidad étnica, es pertinente precisar que de acuerdo a lo expresado por este Tribunal Constitucional, el derecho a la identidad étnica es una especie del derecho a la identidad cultural (sentencia del Expediente 0006-2008-PI/TC, fundamento 21). Aquel consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las demás. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho “supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural [...].” (HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid; 2000, p. 34).

30.  A propósito de lo expuesto, es interesante tomar en cuenta la Resolución Ministerial N.° 159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie de manifestaciones de tal derecho. Así, se reconoce que el derecho a la identidad étnica es:

“el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indígena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa” y que tal derecho comprende: “a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organización. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. e. El derecho a no ser discriminados por razones de índole étnico-cultural. f. El derecho a expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico. h. El respeto a sus estilos de vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión. El derecho al reconocimiento, revaloración y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que viven. k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades económicas que son relevantes para el mantenimiento de su cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto a sus formas tradicionales de resolución de conflictos, siempre que no vulneren los derechos humanos enunciados por los instrumentos jurídicos internacionales. n. El derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda” (subrayado agregado).

Sin perjuicio de ello, y como ya se observó, algunas de estas facultades han sido reconocidas en nuestro ordenamiento de manera autónoma, enfatizándose con ello su relevancia y alcance. Tal es el caso del derecho a la no discriminación en el centro de labores, el derecho a expresarse en su propia lengua, a la libertad de organizarse y el derecho a la libre disposición de sus tierras (artículo 89 de la Constitución, para los dos último casos). De otro lado, debe observarse el Convenio N.° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, que reconoce el derecho a la consulta previa y a participar en la ejecución y evaluación de políticas que los afectan directamente, el que a continuación se analizará.

b) El Convenio 169 de la OIT y los recursos naturales

31.  Previamente, debe destacarse que “nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades” (STC N.° 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22). Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” (STC N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33). De tal manera, habiéndose aprobado el Convenio N.° 169 mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar  del Código Procesal  Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes.

32.  Es de resaltar que las situaciones jurídicas de ventaja y de desventaja son reconocidas a los grupos étnicos, tomando en cuenta la realidad y las concepciones que ellos guardan sobre el mundo que los rodea. Así, a partir de ello, se debe disponer una tutela adecuada a su contexto y necesidades. Por ejemplo, la relación entre los pueblos indígenas y la tierra resulta ser una manifestación singular de tales pueblos, en consecuencia, el artículo 13 de la Convención 169 establece que el término “tierras”, para el caso de los pueblos indígenas, incluye el concepto de “territorio” ya que la unidad de la comunidad a su territorio excede la noción de propiedad patrimonial. Se piensa así en un dominio espiritual y cultural de la tierra. La Corte Interamericana lo ha señalado de esta forma en la sentencia del Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua, en donde refiere:

“Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. 

Esta especial circunstancia define la manera en que se reconoció el derecho de la libre autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal autodeterminación, sin embargo, no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artículos 43 y 54 de la Constitución), sustento material de los derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto. Entonces, la libre autodeterminación es la capacidad pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales.

33.  Esta libre determinación, juntamente con la concepción que los pueblos indígenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretización también del artículo 2. 17 de la Constitución, se encuentra explícitamente recogido en los artículos 6 y 7 del Convenio N.° 169. El artículo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el Gobierno tendrá que consultar previamente y mediante los procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas.

34.  De otro lado, el artículo 7 expone que los pueblos indígenas tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, debiendo participar en la formulación, “aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. Es interesante enfatizar, además, lo expuesto en el artículo 15, que señala que los Gobiernos deberán establecer procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos interesados “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existente en sus tierras.” De igual forma, el artículo indica que los pueblos indígenas deberán participar en los beneficios de tales actividades y si se ven dañados debido a tales actividades, podrán solicitar una indemnización equitativa. Con ello se pretende armonizar la dinámica entre los pueblos indígenas y otros agentes sociales y económicos.  

35.  En virtud a ello, la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural. Para ello debe brindársele la información relativa al tipo de recurso a explotar, las áreas de explotación, informes sobre impacto ambiental, además de las posibles empresas que podrían efectuar la explotación del recurso. Estos elementos servirían para que al interior del grupo étnico se inicien las reflexiones y diálogos sobre el plan a desarrollar. Esta información tendrá que entregarse con la debida anticipación para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podrá dar inició a la etapa de participación propiamente dicha, en la que se buscará la dinámica propia del diálogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendrá que ser realizada sin ningún tipo de coerción que pueda desvirtuarla.

36.  Estos criterios han sido también recogidos por la Corte Interamericana en el caso Pueblo de Saramaka vs. Surinam. En dicha sentencia, Además. se estableció que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tenían el derecho de ser titulares de los recursos naturales que tradicionalmente habían usado en su territorio. De otro lado, también se explicitó que, no obstante ello, es claro que los derechos no son absolutos, pudiendo quedar subordinado el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad. Frente a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que:

“[...]cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio de Saramaka, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones” (Pueblo de Saramaka vs. Surinam, fund. 134).

Esta participación y consulta de los pueblos indígenas legitima la acción gubernamental y particular, facilitando la actuación de los sujetos involucrados en la explotación de los recursos naturales.

37.  En la actualidad, en el ámbito interno debemos referirnos al Decreto Supremo N.° 012-2008-EM, que regula lo referente a la participación ciudadana para la realización de actividades de hidrocarburos. En dicha normativa se establece que la “consulta es una forma de Participación Ciudadana” de aquellas poblaciones que podrían verse afectadas por un proyecto de Hidrocarburos. Este Decreto Supremo perfecciona lo establecido en la Resolución Ministerial N.° 535-2004-MEM-DM, que también disponía la realización de talleres y consultas a las comunidades que podían verse afectadas. Así se busca materializar el contenido del Convenio N. 169, por lo que las comunidades nativas y campesinas son los principales sujetos beneficiados con esta normativa.

38.  De lo revisado en autos, es de inferirse que la empresa, así como entidades del Estado han llevado a cabo, en virtud de la resolución ministerial referida, una serie de talleres donde se transmitió a las comunidades nativas información sobre la empresa y los distintos procesos que se van a desarrollar en las zonas aledañas. 

39.  Es oportuno indicar que la legislación que promueve la consulta es, a su vez, reflejo de la responsabilidad social de la empresa, en cuanto busca una consolidación del vínculo que deberán establecer las empresas con las comunidades que puedan sufrir los efectos del impacto de la actividad hidrocarburífera. Así, no sólo es la preocupación que la empresa pueda tener respecto del ambiente, sino también en relación con la población aledaña, debiendo plantear medidas que busquen, por ejemplo, el menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades. De igual forma, si se lleva a afecto la extracción de recursos naturales que se encuentran dentro de los territorios de las comunidades nativas, es claro que tendrán que implementarse mecanismos de participación de las comunidades en actividad y de las rentas que se puedan generar.

40.  No obstante, y a pesar de la normativa indicada, es claro que no existe una norma general que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y vinculatoriedad del derecho de consulta establecido en el tratado internacional citado. Dicha tarea se encuentra, desde luego, en manos del Legislativo, quien tendrá que elaborar la regulación del caso a fin de hacer realmente viable y efectiva la obligación internacional asumida, en todos los ámbitos en donde intervengan los pueblos indígenas.

 § Análisis del Caso

41.  El recurrente sostiene que en el Lote 103 (área reservada para su exploración y eventual explotación) se encuentra la ACR Cordillera Escalera, área establecida mediante Decreto Supremo N.º 045-2005-AG. En tal sentido, la actividad hidrocarburífera, tanto en su faz exploratoria como de explotación, implicaría una afectación al ecosistema del área protegida; por consiguiente, vulneraría el derecho a un ambiente adecuado y equilibrado.

42.  En primer lugar, debe determinarse si efectivamente existe tal superposición. En segundo lugar, se debe analizar si resulta legal y constitucionalmente factible la explotación de recursos no renovables ubicados dentro del área protegida. Y por último, es menester verificar si la exploración y la explotación cumplen los requisitos previstos para efectuar dichas actividades dentro del área protegida.

43.  Sobre la superposición de las referidas áreas, debe indicarse que de acuerdo al mapa remitido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), contenido en el Oficio N.° 342-2008-INRENA-IANP-DP-DPANP, se aprecia claramente que gran parte de las 149. 870,00 hectáreas de la ACR se encuentra dentro del Lote 103.

44.  En efecto, de acuerdo con el Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, que aprueba el contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103, el área concesionada se ubica entre las provincias de Alto Amazonas del departamento de Loreto y Moyabamba, Lamas, San Martín y Picota del departamento de San Martín. Por su parte, la ACR se encuentra en los distritos de Pinto Recodo, San Roque de Cumbaza, Pongo del Caynarachi y Barranquita de la provincia de Lamas y de los distritos de San Antonio de Cumbaza, Tarapoto, La Banda de Shilcayo, Shapaja y Chazuta de la provincia de San Martín, de la región San Martín.

45.  Una vez aclarado este primer problema, cabe preguntarse si es que esta superposición basta para que la concesión hidrocarburífera sea per se cuestionada por afectar el ecosistema de la referida ACR. Al respecto, la Ley 26834, de Áreas Protegidas (ANP), establece que el conjunto de áreas protegidas conforman el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), que se encuentra regido por el INRENA. La finalidad de estas áreas se encuentran establecidas en el artículo 2 de la citada ley, debiendo resaltarse, entre otras, la siguiente: asegurar la continuidad de los procesos ecológicos y evolutivos, mantener la biodiversidad y  mantener la base de recursos, incluyendo los genéticos, que permitan desarrollar opciones para mejorar los sistemas productivos, encontrar adaptaciones frente a eventuales cambios climáticos perniciosos.   

46.  Entre las ANP existen diferentes categorías, identificadas en el artículo 20 de la Ley citada. Así, se distingue entre las áreas de uso indirecto  (entre las que están los parques nacionales, santuarios nacionales y santuarios históricos) y áreas de uso directo (donde están las reservas nacionales, paisajísticas, comunales, refugios de vida silvestre, bosques de protección, cotos de caza y áreas de conservación regionales). En las primeras, no se permite la extracción de recursos naturales, mientras que en las segundas, sí está permitido el aprovechamiento o extracción de recursos, siempre que ello sea compatible con los objetivos del área.

47.  Como es de apreciarse, las ACR, que son áreas que tienen una importancia ecológica significativa para la región, se clasifican como áreas de uso directo, pudiendo, en consecuencia, explotarse los recursos naturales ubicados en la zona. Específicamente sobre el aprovechamiento de los recursos naturales no renovables ubicados en la  ANP, el artículo 27 de la norma establece que:

“El aprovechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, zonificación asignada y el Plan Maestro del área. El aprovechamiento de recursos no debe perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se ha establecido el área” (resaltado agregado).

Asimismo, el artículo 5 del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG, que crea la ACR, señala:

“El aprovechamiento de recursos naturales no renovables al interior del área de conservación regional se permite sólo cuando lo contemple su plan de maestro aprobado, estando sujeto también a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creación del área y su zonificación” (subrayado agregado).

En suma, la propia normativa que regula las ANP de uso directo contempla la posibilidad de que puedan realizarse actividades extractivas, inclusive cuando se trata de recursos no renovables.

48.  Antes de revisar el tercer problema planteado, debe darse contestación a lo argumentado por la parte demandante, en cuanto se ha dicho que la concesión para la exploración y explotación hidrocarburífera fue anterior a la existencia de la ACR Cordillera Escalera, por consiguiente, los derechos para la exploración y explotación no deberían supeditarse a la nueva condición del área. En efecto, el Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, que aprueba el contrato de licencia para la exploración y explotación del Lote 103, fue publicado en diario oficial El Peruano, el 20 de julio de 2004. Por su parte, el Decreto Supremo N.° N.º 045-2005-AG, que creó el ACR Cordillera Escalera, fue publicado el 25 de noviembre de 2005 en el mismo diario.

49.  Al respecto, debe considerarse que las ANP son creadas por decreto supremo, con la aprobación del Consejo de Ministros, refrendado por el Ministro de Agricultura, lo que implica una serie de procedimientos previos entre la región interesada en la protección especial de cierta área con el Ejecutivo. Pero el fundamento por el cual el argumento planteado por el demandante debe ceder es la relevante valoración que se debe hacer de una ANP y la profunda incidencia que una afectación grave en su entorno puede provocar en la sociedad. A ello cabría sumar las demás incidencias sociales que tal daño, de ser irreversible, generaría en la dinámica social, económica y cultural de la región. No es, entonces, un criterio temporal o cronológico el que brinda una respuesta satisfactoria en el presente caso, sino que debe preferirse un criterio más amplio y comprensivo de los elementos que significan la creación de una ANP. De lo contrario, la normativa consentiría incoherencias que importarían un gran costo para la legitimidad de la jurisdicción.

50.  Otra arista del caso que debe tratarse es la referida a la posible sustracción de la materia que ha sido alegada por la parte demandada cuando observa que la etapa exploratoria ya ha sido llevada a cabo. Conviene advertir que, si bien es cierto en autos se pone de relieve que la etapa de exploración sísmica ha finalizado, esto no puede significar que la amenaza ya ha cesado, en tanto dicha exploración sísmica constituye sólo una fase de la etapa de exploración, quedando pendiente otras, como la perforación de pozos exploratorios. Además, obra en autos (fojas 119 a 214 del Principal) el Testimonio de Escritura Pública celebrado entre Perúpetro S.A. y Occidental Petrolera del Perú titulado “Contrato de Licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103”; de dicho documento instrumento público se infiere que el contrato suscrito entre las partes comprende la etapa de exploración y la de explotación.

51.  En efecto, la  cláusula tercera del referido contrato precisa: “El plazo para la fase de exploración  por hidrocarburos es de siete (7) Años, el que se puede extender de acuerdo a ley (…) El plazo para la fase de explotación de Petróleo, es el que reste después de terminada la fase de exploración hasta completar el plazo de treinta (30) Años (…) El plazo  para la fase de explotación de Gas Natural No Asociado y de Gas Natural No Asociado y Condensados, es el que resta después de terminada la fase exploración hasta completar el plazo de cuarenta (40) Años”.  

52.  Por otra parte, es del caso precisar que el término ‘exploración’, en el referido contrato,  tiene el siguiente significado: “ Planeamiento, ejecución y evaluación de todo tipo de estudios geológicos, geofísicos, geoquímicos y otros, así como la perforación de Pozos Exploratorios y demás actividades conexas necesarias para el descubrimiento de Hidrocarburos, incluyendo la perforación de Pozos Confirmatorios para la evaluación de los Reservorios descubiertos” (subrayado agregado). Es decir que la etapa de exploración comprende, además de la exploración sísmica, otro tipo de actividades.

53.  El artículo 68° de la Constitución establece que el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Al respecto, la STC 0021-2003-AI/TC precisa que tal obligación implica que los actos que puedan representar un nivel de riesgo para las áreas naturales protegidas requieran, para efectos de su aprobación, una participación conjunta de los distintos organismos estatales que tienen por función la conservación y protección de dichas áreas, de modo tal que, mediante labores preventivas, dicho riesgo quede reducido al mínimo.

54.  A continuación se procederá a analizar si las actividades realizadas por las emplazadas  cuentan con la aprobación de las autoridades competentes. De autos se pone de relieve que la ACR Cordillera Escalera se llevó a cabo la exploración sísmica  de la estructura  Pihuicho (Lote 103). Así, el  artículo 9º del Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, contenido en el Decreto Supremo N.º 015-2006-EM, indica que previo al inicio de actividades de hidrocarburos, ampliación de actividades o modificación, el titular deberá presentar ante la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos (DGAAE) del Ministerio de Energía y Minas el Estudio Ambiental correspondiente. En esa línea, el artículo 26º de dicho dispositivo precisa: “El Estudio de Impacto Ambiental (EIA) se presentará para aquellas Actividades de Hidrocarburos contenidas en el Anexo N.º 6”. Conforme a tal anexo, para el inicio de actividades concernientes a la exploración sísmica se requiere de un Estudio de Impacto Ambiental.

55.  De autos se aprecia que la DGAAE expide la Resolución  Directoral N.º 360-2006-MEM/AAE,  de fecha 4 de julio de 2006, en la que resuelve aprobar el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103. En consecuencia, en el caso de la exploración sísmica las demandadas contaron con la aprobación de la autoridad nacional competente legalmente.

56.  Conforme a lo expresado en anteriores párrafos la exploración sísmica constituye sólo una fase de la etapa de exploración, quedando pendiente otras, y la posibilidad de una eventual explotación. En ese sentido, este Colegiado analizará si dichas actividades pueden ser consideradas una amenaza al derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

57.  Dado que dichas actividades se proyectan a realizarse en ACR Cordillera Escalera este Tribunal estima conveniente abordar la importancia de dicha área. Sobre el tema, obra en autos el Informe N.º 177-2008-INRENA-IANP-DPANP, de fecha 12 de mayo de 2008, expedido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales, en el que con relación a la importancia y características del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera expresa lo siguiente:

“Esta área constituye una porción de la selva alta donde nacen importantes ríos que abastecen de agua a la población humana de las ciudades más importantes de la Región San Martín y alberga una singular diversidad biológica cuya conservación, a través de su protección y uso sostenible, constituye una prioridad regional y nacional (…) En su conjunto la Cordillera Escalera origina cinco cuencas que tributan a las cuencas del Huallaga y el Marañón. La creación de la Cordillera Escalera tiene por finalidad garantizar el mantenimiento de servicios ambientales como el agua, la reserva de biodiversidad, la belleza paisajística y la captura del carbono (…). Cordillera Escalera alberga 3 especies endémicas  (…) considerando que en el Perú  se han reportado 18 especies (…) Por otro lado, debe mencionarse que de las 14 especies de ranas venenosas (…) registradas para Perú 3 se encuentran en Cordillera Escalera (…) También, en Cordillera Escalera se encuentran especies en peligro de acuerdo a la categorización de especies amenazadas aprobada mediante Decreto Supremo N.º 034-2004-AG”.

58.  Por otra parte, en los considerandos del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG que  estableció la ACR Cordillera Escalera se precisa:

“(…) permitirá garantizar el mantenimiento de los actuales servicios ambientales para las ciudades de Tarapoto y Lamas (…). La Cordillera Escalera es una zona prioritaria para la conservación de mamíferos, anfibios, reptiles y aves ya que alberga especies de distribución muy restringida (…) Que, en la Cordillera Escalera se han registrado de acuerdo a la categorización de especies amenazadas de fauna silvestre y que prohíbe su caza, captura, tenencia, transporte o exportación con fines comerciales, aprobada mediante Decreto Supremo N.º 034-2004-AG, las siguientes Especies en Peligro (EN): Tremarctus ornatus “Oso de anteojos”, Aulacorhynchus huallagae “tucancito semiamarillo”, Grallaricula ochraceifrons “tororoi frentiocrácea”, Herpsilochmus parkeri “hormiguerito garganticeniza”, Vultur gryphus “cóndor andino”, Xenoglaux loweryi” “Lechucita bigotona”; especies Vulnerables (VU), tales como: Heliangelus regalis “Ángel del sol azul”, Lagothrix lagotricha “mono choro común”, Tapirus terrestris “Sachavaca”, Ara militaris “guacamayo verde”, Hemispingus rufosuperciliaris “hemispingo cejirrufa”, Netta erythropthalma “pato cabeza castaña”, Wetmorethraupis sterrhopteron “tangara gargantinaranja”; así como especies Casi Amenazadas (NT), tales como Puma concolor “puma”, Andigema hypoglauca “tucaneta”, Hemitriccus cinnamomeipectus “atrapamoscas” y Henicorhina leucoptera “cucarachero”.

59.  De lo expresado en los  párrafos precedentes  podemos concluir que la ACR Cordillera Escalera es un área relevante no sólo para el país en conjunto, sino en especial para la región San Martín, en tanto constituye una importante fuente de agua, facilita la captura del carbono, presenta una gran biodiversidad, etc. De ahí que dicha área tenga como objetivos generales los siguientes: a) Conservar y proteger los recursos naturales y la diversidad biológica de los ecosistemas frágiles que se encuentran en la Cordillera Escalera; y, b) Asegurar la continuidad de los procesos biológicos en los ecosistemas del área propuesta (Artículo 2º del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG).

60.  En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan la conciliación de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos con la necesaria conservación de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y humano. Se busca, con ello, preterir formas de exploración y explotación de hidrocarburos irrazonables, que en sí mismas puedan ser destructivas y no sostenibles para el desarrollo regional y el beneficio de las generaciones presentes y futuras involucradas. Ello exige que el Estado controle el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo económico armónico, criterio que el Tribunal Constitucional busca enfatizar en esta sentencia.

61.  Tal como advirtiéramos en párrafos anteriores, en relación con la problemática abordada el artículo 67º de la Constitución prescribe que el Estado determina la política nacional del ambiente. Dicha  política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente. Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (artículo 68º).

62.  En el caso concreto, resulta necesario conciliar el impacto ambiental que generarían las diversas actividades que comprenden las etapas de exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103 con la protección de la biodiversidad y el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. En este contexto, es necesario tomar en cuenta los principios de desarrollo sostenible y de  prevención.

63.  Sobre el particular, el artículo 7º de la Ley N.º 26821 —Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales— señala: “Es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a través de las Leyes especiales sobre la materia, las políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura de apoyo a la producción, fomento del conocimiento científico-tecnológico, la libre iniciativa y la innovación productiva”.

64.  Tal como fue señalado en el fundamento 17, supra, el principio de prevención tiene pleno reconocimiento en la normativa así como en la jurisprudencia. Los instrumentos de gestión ambiental desempeñan un rol de suma relevancia en relación con la prevención; es indispensable tenerlos en cuenta al referirse al desarrollo sostenible de la explotación hidrocarburífera que respete la biodiversidad y las áreas naturales protegidas. En esa línea, según quedó expuesto, de conformidad con el artículo 27º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, tal aprovechamiento sólo procederá si es que la explotación a realizar es compatible con el Plan Maestro del área protegida. De igual forma, ello fue resaltado por el  Decreto Supremo N.º 045-2005-AG, que indicó particularmente que sólo sería permitido el aprovechamiento de recursos no renovables si el Plan Maestro así lo permite.

65.  Sobre este tema, los demandados han señalado que el Plan Maestro a que hace referencia el Decreto Supremo N.º 045-2005-AG constituye una norma o mandato de preceptividad aplazada, ya que para su implementación se requiere la actuación especial del Estado a través de diversas instituciones especializadas en la materia. Según su entender, la  inexistencia de un Plan Maestro no puede retrasar o impedir llevar a cabo actividades de exploración. Asimismo, indican que la empresa no ha   realizado actividades de explotación de recursos que puedan calificarse como “aprovechamiento” de recursos naturales.     

66.  Este Tribunal considera que los argumentos esgrimidos por las emplazadas no resultan adecuados y coherentes con los demás valores y derechos consagrados en la Constitución. En efecto, no se puede eludir la necesidad de contar con un Plan Maestro —aprobado por las autoridades competentes— apelando a que sólo las actividades de explotación pueden ser consideradas como aprovechamiento de recursos naturales, ya que, en opinión de este Colegiado, la etapa de exploración y explotación constituyen un todo que conduce al aprovechamiento de los recursos naturales. Tal razonamiento es derivado del mencionado principio de prevención al que debe dársele una especial connotación, puesto que se está ante una ANP. En tal sentido, el término ‘aprovechamiento de recursos’ debe ser comprendido de manera integral, conteniendo las actividades de exploración y explotación.

67.  Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, es cierto también que, en el presente caso, la inexistencia del referido Plan Maestro ha sido responsabilidad de las autoridades estatales competentes y no de las empresas emplazadas, como cierto es también que no toda la etapa de exploración tiene el mismo grado de incidencia en el medio ambiente. Dicha etapa cuenta con distintas fases, siendo sólo las últimas las que puede considerarse que comprometen nítidamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al medio ambiente.

Teniendo en cuenta ello, y con el propósito de emitir una decisión que denote un adecuado equilibrio entre la debida protección del medio ambiente y el aprovechamiento razonable de los recursos naturales, de un lado, y la libertad empresarial constitucionalmente ejercida, de otro, el Tribunal Constitucional considera imprescindible que se cuente con un Plan Maestro elaborado por las autoridades competentes, a fin de que pueda llevarse a cabo tanto la última fase de la etapa de exploración como la respectiva y posterior etapa de explotación.

En ese sentido, queda prohibida la realización de estas actividades mientras no se cuente con el respectivo Plan de Maestro, que contemple la posibilidad de aprovechar los recursos naturales que se encuentran en el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, sujetándose a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creación del área y su zonificación. Y en caso de que dichas actividades ya se encuentren en curso, deben quedar suspendidas mientras no se cuente con el referido Plan de Maestro.

Con ello se está materializando el enfoque preventivo, que es esencial e inherente al concepto de la responsabilidad social de la empresa, y también debe contener aspectos retributivos a las comunidades afincadas en el área de influencia de las actividades de exploración y, sobre todo, de explotación. En esta línea, este Tribunal exhorta a las emplazadas a que continúen realizando diversas acciones que impliquen la materialización de su responsabilidad social con la población asentada en el Lote 103.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. En caso de que ya se encuentre en ejecución la última fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, dichas actividades deben quedar inmediatamente suspendidas.

SS.

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

INTRODUCCION:

Los trabajadores pescadores –dedicados a la pesca industrial para la producción de Harina y Aceite de Pescado- en los diversos Distritos Judiciales del Litoral Peruano, así como en la misma Corte Superior de Justicia de Lima, han interpuesto diversas acciones judiciales que tiene por objeto o petitorio que los órganos jurisdiccionales se pronuncien sobre reintegros de su participación de pesca –en el orden del 4.4 %- por habérseles abonado sus remuneraciones, a una participación porcentual del 18 %, indicando que debe pagárseles sus remuneraciones en el orden porcentual del 22.4 %, sustentando su petición en lo dispuesto por el D.S. Nº 009-76-TR y lo establecido en los Convenios Colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985 y ratificados por las Actas del 30 de Mayo de 1988, así como en el principio de “irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley” y de “a igual trabajo igual remuneración”.

En el Distrito Judicial del Santa los órganos jurisdiccionales de primera instancia, así como la Sala Laboral, se han pronunciado favorablemente sobre este tipo de reclamaciones, declarando fundadas las demandas y disponiendo que los empleadores –armadores propietarios de las embarcaciones pesqueras- abonen a sus trabajadores los reintegros correspondientes.

Es el caso que aquellos procesos que han sido elevados a la Corte Suprema –vía recurso extraordinario de Casación-, ésta se ha pronunciado sobre la nulidad e insubsistencia de las sentencias impugnadas, bajo el fundamento de que el Juzgador debe investigar y actuar los medios probatorios pertinentes que permitan dilucidar si la embarcación donde ha prestado servicios el reclamante son “nuevas embarcaciones” o si provienen de la disuelta flota de PESCA PERU S.A. –ahora en liquidación- con el objeto de determinar si corresponde la aplicación del D.S. Nº 009-76-TR o los Convenios Colectivos suscritos entre la AANEP y la SUPNEP; y, en la Casación Nº 1854-2004, entre otras, se ha pronunciado en el sentido de que el D.S. Nº 009-76-TR regula en forma exclusiva y excluyente las remuneraciones de los pescadores al servicio de las Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta –PEEAS- constituidas a partir de la transferencia de la flota pesquera de PESCA PERU y que es jurídicamente posible y permisible que la remuneración del trabajador pescador sea delimitada en pleno ejercicio de la libertad contractual a través de la autonomía privada de las partes (trabajador-empleador) en tanto su fin sea lícito y no contravenga las leyes de orden público.

Con el presente efectuamos algunas precisiones respecto al tema de las remuneraciones del trabajador pescador e indicamos que en el sistema remunerativo de los trabajadores pescadores y en la actividad pesquera industrial no puedan subsistir dos regímenes remunerativos de participación de pesca, por el principio laboral de “a igual trabajo igual salario” establecido en el Art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales ratificados por el Estado Peruano y que por ende forman parte de nuestra legislación, resultando aplicable el D.S. Nº 09-76-TR y las Actas de 1985 y 1988 NO sólo y únicamente a las embarcaciones pesqueras que provienen de la disuelta flota de PESCA PERU –embarcaciones antiguas- sino también a las denominadas “nuevas embarcaciones”, resultando que los Convenios Colectivos suscritos entre la AANEP y la SUPNEP no resultan aplicables para sustentar la existencia del régimen remunerativo del 18 %.

EL ESTABLECIMIENTO DEL SISTEMA REMUNERATIVO PORCENTUAL DEL 22.4 %:

EL D.S. Nº 009-76-TR.

Es necesario precisar algunos antecedentes históricos, así es por Decreto Ley Nº 18810 que se utiliza la denominación de “contrato de trabajo pesquero”, y por mandato de su Art. 117 se expide y regula el Contrato de Trabajo, expidiéndose para el efecto el D.S. Nº 009-71-TR, el cual derogó los Decretos Supremos Nº 012 del 05 de Agosto de 1966 y Nº 012 del 22 de Diciembre de 1967 que regularon durante una corta etapa las relaciones laborales entre pescadores y armadores.

Es así que el D.S. Nº 009-71-TR fue el primero que reguló el Contrato Pesquero de los Pescadores de Anchoveta, posteriormente al estatizarse la flota pesquera, así como las fábricas de producción de harina y aceite de pescado, quedando la actividad extractiva y productiva bajo la administración y dirección de la Empresa de Producción de Harina y Aceite de Pescador (PESCA PERU), esta regulación –del contrato pesquero- ya no surtía efectos jurídicos y no reflejaba la realidad contractual, por tanto se hizo necesario emitir una nueva regulación del contrato de trabajo que refleje el nuevo vínculo laboral con PESCA PERU, por lo que se expidió el D.S. Nº 006-74 del 07 de Mayo de 1974 que reguló el Contrato de Trabajo Pesquero de los Pescadores al Servicio de PESCA PERU S.A., el cual en su Cuarta Disposición Transitoria derogó el D. S. Nº 009-71-TR

Esta nueva regulación rigió hasta el 20 de Julio de 1976, fecha en que se dictó el D.L. Nº 21558, disposición por la cual se dispone que PESCA PÈRU transferiría su flota a pequeñas empresas privadas, que se formarían por los trabajadores al servicio de la flota de pesca, así como por terceros al amparo del D.L. Nº 21435, y se dediquen exclusivamente a la extracción de anchoveta, manteniendo PESCA PERU la actividad de procesamiento para uso industrial.

Cabe precisar que el Art. 2º del D.L. Nº 21558 estableció que: “La actividad de extracción de anchoveta será efectuada por empresas que se constituyan al amparo del D.L. Nº 21435[1] bajo la forma de Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, denominadas Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta (…), con el objeto de dedicarse exclusivamente a dicha actividad sólo con las embarcaciones y redes cuya transferencia se autoriza el presente decreto Ley, (…)”, significando que luego de la expropiación dispuesta por el D.L. Nº 20000, el Estado a través de la Empresa Pública de Producción de harina y Aceite de Pescado PESCA PERU –creada por D.L. Nº 19999- concentraba la actividad extractiva de anchoveta para la producción de harina y aceite de pescado en sus manos, siendo el único ente facultado por ley para dedicarse a esta actividad extractiva y productiva, monopolizando tal actividad; y, luego con el D.L. Nº 21558 se transfiere tal carácter “monopólico”, estableciendo una suerte de monopolio empresarial privado, únicamente a las Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta. Por ello las denominadas PEEAS eran las únicas que podían dedicarse a la actividad extractiva de anchoveta para su venta a PESCA PERU, quien aún monopolizaba la actividad productiva de harina y aceite de pescado; y, como consecuencia de ello, con fecha 21 de Julio de 1976, se expide el D.S. Nº 009-76-TR de conformidad con lo dispuesto por la Segunda Disposición Transitoria del D.L. Nº 21558, pero si se advierte de la Primera Disposición Transitoria se estableció que PESCA PERU seguiría realizando actividades de extracción de anchoveta hasta que se culmine la transferencia total de las embarcaciones y por ello el D. S. Nº 006-74-TR seguiría siendo de aplicación para la dotación o tripulación que aún permaneciera con contrato de trabajo con PESCA PERU.

Entonces, por ello se estableció en la Segunda Disposición Final del D.S. Nº 009-76-TR que el Contrato de Trabajo Pesquero de los pescadores anchoveteros al servicio de las PEEAS, regía únicamente para las PEEAS, siendo tal disposición establecida fundamentalmente en razón a tres (03) motivos: 1º) Que, NO existía otra forma societaria que se dedicara a la extracción de anchoveta para la producción de harina y aceite de pescado, siendo por ello una suerte de “monopolio privado”; 2º) Que, el personal de la flota pesquera que aún permanecía en PESCA PERU se seguía rigiendo por lo dispuesto por el D.S. Nº 006-74-TR; y, 3º) La precisión efectuada obedeció al hecho de que no existiera confusión con otro tipo de actividad pesquera, que tenía su propia regulación contractual, ejemplo: la Pesca de Altura, Factoría o Consumo Humano Directo, que en este último caso “Pesca del Consuno Humano Directo”, las relaciones laborales de los trabajadores pescadores estaba ya regulada por el D.S. Nº 009-75-TR, el cual regula el Contrato de Trabajo Pesquero que se dedicaban a la Pesca de Cerco, Boliche o Caña y Pesca de Arrastre, que son sus modalidades fundamentales; es decir, la aclaración y precisión efectuada por la Segunda Disposición Final del D.S. Nº 009-76-TR fue para efectos de que cada tipo de trabajador pescador tuviera su estatuto laboral que le correspondiese y que no se causara o generara confusión en la aplicación del D.S. Nº 009-76-TR en otras modalidad de trabajo pesquero.

Es en el Art. 13 del D.S. Nº 009-76-TR que se estableció que “La remuneración que percibirán los pescadores que realicen la ejecución de la pesca de anchoveta será una participación por tonelada métrica de pesca descargada.”, y es en su Segunda Disposición Transitoria que se establece que la participación por tonelada métrica descargada, fijada en soles oro, equivale al 22.4 % del precio que el armador perciba por la venta de anchoveta a PESCA PERU, por lo que a partir de esa fecha se fija y establece normativamente la participación porcentual del 22.4 % para la determinación de la remuneración del trabajador pescador.

Aún cuando después de la crisis empresarial pesquera de la década de los 80, que permitió que la actividad extractiva de anchoveta se “desmonopolizara” de manos de las PEEAS y se aperturase a otras formas societarias como sociedades anónimas, por ejemplo, el D.S. Nº 009-76-TR seguía vigente y a la fecha se encuentra vigente y no ha sido derogado por norma expresa alguna; y, precisamente fue esta situación de apertura y “desmonopolización” de la actividad extractiva que generaría problemas de orden laboral entre los trabajadores pescadores con las diversas empresas que se dedicaban también a la actividad extractiva de anchoveta; es decir, se generaron una serie de problemas laborales no solo respecto a la participación porcentual del 22.4 % establecido en el D.S. Nº 009-76-TR, sino también en el precio de referencia utilizado como base para determinar la participación, generándose también problemas entre los armadores –propietarios de las embarcaciones- y los industriales –propietarios de la fábricas productoras de harina y aceite de pescado-; esta situación generó la huelga de los trabajadores pescadores del año 1985 y posteriormente la del año 1988, con las que definitivamente se solucionó el problema social laboral acontecido, suscribiéndose los Convenios Colectivos del 11 y 12 de Junio de 1985 ratificados por las Actas (02) del 30 de Junio de 1988 y los Convenios Comerciales de la misma fecha.

PRECISAN LA APLICACIÓN DE LA PARTICIPACION PORCENTUAL DEL 22.4 % A TODAS LAS EMPRESA PESQUERAS DEL LITORAL PERUANO:

DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS CONTENIDOS EN LAS ACTAS DEL 11 Y 12 DE JUNIO DE 1985

Por ser la remuneración por participación de pesca producto de la participación porcentual de pesca captura y comercializada por el Armador al Industrial, donde se tiene como referencia el precio de la venta de la harina de pescado, el 29 de Abril de 1981 mediante Resolución Suprema Nº 015-81-PE, modificada por las Resoluciones Supremas Nº 032-81-PE, 036-83-PE y 082-84-PE, se creó la “Comisión Mixta Permanente” del Sector Pesquero de Consumo Humano Directo, con el objeto de estudiar la problemática de dicho sector en forma integral y proponer la solución de los problemas que se susciten en dicha actividad, la misma que estaba integrada por representantes de la Sociedad Nacional de Pesquería, la Asociación de Armadores Pesqueros de Consumo Humano Directo del Perú, la Federación de Trabajadores Pescadores de Consumo Humano Directo y Artesanal del Perú, el Ministerio de Pesquería y el Ministerio de Trabajo y Promoción Social, con la finalidad de fijar los precios de la materia prima no apta para consumo humano que deberían pagar los armadores, quienes estos últimos con los Industriales, por acuerdo de partes establecían el precio de la harina de pescado que serviría de base para liquidare los pagos de tonelada métrica de pesca entregada y recepcionada para la producción de harina de pescado, pago del cual –recibido por el Armador- el trabajador pescador tomaba como referencia para calcular su participación porcentual por pesca efectuada.

Y es en vista de que los Armadores NO acataban y aplicaban los pecios fijados por la Comisión Mixta Permanente, precisamente por incumplimiento también de los industriales que NO pagaban a los armadores la pesca en función de sus acuerdos y pactos, entre otros motivos como el hecho de que en los años 80 se generó la crisis empresarial pesquera y habiéndose ya aperturado la actividad pesquera a otras empresas privadas que fueran consideradas “Pequeñas Empresas”, se generaron una serie de problemas de orden laboral entre los pescadores y los armadores, no solo respecto a la participación porcentual del 22.4 % establecido en el D.S. Nº 0099-76-TR, sino también en el precio de referencia que servirí1a de base para determinar la participación, generándose también problemas entre los armadores y los mismos industriales, como ya hemos indicado.

Y es así que en el mes de Abril de 1985 se inicia la Huelga General de los Pescadores a nivel de todo el litoral peruano con la consiguiente paralización extractiva del recurso de anchoveta; y, es con intervención de la Iglesia –Obispado de Chimbote- que el 2 de Junio de 1985 las pescadores, armadores e industriales se reunieron en sesión permanente para dar solución a la huelga, y el 11 de Junio de 1985, después de 81 días de paralización, se “da por solucionado en forma total y definitiva a todos los motivos que originaron la huelga indefinida sostenida … y la dan por levantada” y se suscribe el “Acta Final de Conciliación del Sector Pesquero de Consumo Humano Directo” por la Sociedad Nacional de Pesquería, Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú, Federación de Trabajadores de Consumo Humano Directo y Artesanal del Perú, Sindicato de Trabajadores Pescadores Boniteros de Chimbote y Anexos, Sindicato Unico de Pescadores de Consumo Humano Directo y Altura de Coishco, Sindicato Unico de Pescadores de Paita, Sindicato de Pescadores de Consumo Humano Directo e Industrial de Boliche del Callao, Asociación de Patrones de Pesca del Perú – Filial Chimbote, Avocación de Armadores Pesqueros y Sindicato de Pescadores de Chimbote y Anexos, con intervención del Obispado de Chimbote; y, también al día siguiente el 12 de Junio de 1985 por ante la Primera Región de Trabajo y Promoción Social del Lima se suscribe el “Acta” por parte de la Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros, Asociación de Armadores Pesqueros del Sur, Asociación de Armadores Pesqueros del Perú, la Federación de Pescadores del Perú y con intervención del Monseñor Luis Bambarén Gastelumendi –Obispado de Chimbote-, con la que se levanta la medida de fuerza: huelga y los pescadores retornan a sus normales actividades de extracción.

En tal sentido a partir del 11 de Junio de 1985 en forma definitiva se zanjó el problema laboral del porcentaje participacionista del trabajadores pescador; y, la participación porcentual del 22.4 % establecido en el D.S. Nº 009-76-TR, FUE PRECISADO Y AMPLIADO PARA TODA LA ACTIVIDAD PESQUERA DE EXTRACCIÓN DE ANCHOVETA, NO SÓLO PARA LOS TRIPULANTES DE LAS EMBARCACIONES PESQUERAS PROVENIENTES DE LA DISUELTA FLOTA DE PESCA PERU SINO PARA TODOS LOS TRIPULANTES DE LAS NUEVAS EMBARCACIONES QUE SE CONSTRUYERON A PARTIR DE 1976Y EL ESTABLECIMIENTO DE EMPRESAS DE FORMA SOCIETARIA DISTINTAS A LAS PEEAS; y, este ámbito de aplicación como se ha dejado expuesto, fue establecido por la Convención Colectiva contenidas en las Actas de fecha 11 y 12 de Junio de 1985, la cual fue suscrita entre los representantes de los Industriales, Armadores y Pescadores, no habiéndose hasta la fecha suscrito una nueva Convención Colectiva con intervención de los representantes nacionales de los trabajadores pescadores, armadores pesqueros e industriales, que haya dejado sin efectos o modificado los alcances de las Actas indicadas.

En el Convenio Colectivo contenido en el Acta Final de Conciliación del Sector Pesquero del Consumo Humano Directo de fecha 11 de Junio de 1985, aprobada por la Resolución Sub Directoral Nº 276-85-ISD-NEC del 12 de Junio de 1985 y Resolución Ministerial Nº 169-85-PE de fecha 12 de Junio de 1985, se estableció en su “PUNTO QUINTO.-

“La remuneración que percibe el pescador, será a partir de la fecha una participación equivalente al 22.40 % del precio de la venta del pescado, pudiendo superarse este porcentaje por acuerdo de partes o a instancia del empleador (…)”

Y, en uno de los párrafos finales se indica que:

“Los acuerdos suscritos en la presente Acta, serán de cumplimiento obligatorio de parte de los Industriales Conserveros y Armadores Pesqueros a nivel de todo el litoral.”

Y, en el Convenio Colectivo contenido en la “Acta” del 12 de Junio de 1985, refrendado por la Resolución Sub Directoral Nº 280-85-ISD-NEC de fecha 13 de Junio de 1985, levantada por ante la Primera Región de Trabajo y Promoción Social de ese entonces, se estableció acordar:

“PRIMERO:

Las partes convienen, por la pesca descargada en las Plantas de PESCA PERU en todo el litoral, como participación de pesca, el pago de la contraprestación por tonelada métrica de pescado a la tripulación de cada embarcación, con el 22.4 % establecido sobre el 10 % de la cotización C&F Hamburgo, República Federal Alemana, Información Reuter, de la Tonelada Métrica de harina de pescado, menos US $ 30.00 por concepto de flete, de acuerdo con las normas legales vigentes y los Convenios suscritos por los Armadores y Pesca Perú.”; y,

“SEGUNDO:

“Los Armadores convienen, que por la pesca descargada en las Fábricas Conserveras a partir del 1º de Junio del presente año, pagarán el 22.4 % de la participación correspondiente a la tripulación, sobre el 8.50 % del precio de la tonelada métrica de harina de pescado según la cotización C&F Hamburgo , República Federal Alemana, Información Reuter, menos USA $ 30.00 Dólares por concepto de flete, de acuerdo con las normas legales vigentes y los convenios suscritos por los Armadores.”.

Por lo que sin mayor comentario se advierte y concluye en forma irrefutable que fueron los propios armadores y los pescadores, con intervención de los propios industriales, debidamente representados por sus organizaciones gremiales quienes por voluntad autonómica, acordaron extender el porcentaje de la participación de pesca establecido en el D.S. Nº 009-76-TR -22.4 %- a toda la actividad pesquera industrial de extracción de anchoveta que se desarrolla en el litoral peruano, sin excepción alguna, y ya no sólo a las Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta: PEEAS, por lo que el D.S. Nº 009-76-TR se encuentra ligado a los convenios colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985, y cualquier controversia judicial debe de resolverse conforme a la indicada norma y convenios colectivos.

Posteriormente, al advertirse que la mencionada “Comisión Mixta” –creada por R.S. Nº 015-81-PE- no funcionaba y no cumplía con su finalidad y ante el incumplimiento reiterado, por parte de los Armadores, del Convenio Colectivo de 1985 contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio, en el año 1988 se inicia otra Huelga General de Pescadores en todo el litoral peruano, que concluyó el 30 de Mayo de 1988 con la suscripción de de dos (02) Actas Conciliatorias entre trabajadores pescadores y armadores y dos (02) Convenios Comerciales entre armadores e industriales.

DE LAS ACTAS C0NCILIATORIAS Y CONVENIOS COMERCIALES DEL 30 DE MAYO DE 1988:

La Huelga iniciada llegó a su fin el 30 de Mayo de 1998, en cuya solución intervinieron los trabajadores pescadores, los armadores pesqueros y los industriales mismos, suscribiéndose dos (02) Actas y dos (02) Convenios Comerciales, creándose dos tipos de obligaciones: una primera entre armadores y pescadores y una segunda entre industriales y armadores, distintas e independientes.

Entres los Pescadores y Armadores se suscribieron dos (02) Actas Conciliatorias:

· La primera: entre pescadores representados por la “Federación de Trabajadores Pescadores de Consumo Humano Directo y Artesanal del Perú” –FETPCHAP-, “Sindicato de Pescadores de Chimbote y Anexos” y la “Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú”; y,

· La segunda: entre pescadores representados por la “Federación de Pescadores del Perú” y la “Corporación Nacional de Armadores Pesqueros” –CONAPEZ- en representación de la “Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros”, “Asociación de Armadores Pesqueros del Perú” y “Asociación de Armadores Pesqueros del Sur”.

Y entre los Armadores e Industriales también, en esa misma fecha, se suscribieron dos (02) Convenios Comerciales:

· El primero: entre la “Empresa Nacional Pesquera S.A.” (PESCA PERU) y la “Corporación Nacional de Armadores Pesqueros” (CONAPEZ), quien representaba a la “Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros”, “Asociación de Armadores Pesqueros del Sur”, “Asociación de Armadores Pesqueros del Perú”, y “Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú”; y,

· El segundo: entre la “Sociedad Nacional de Pesquería” (SNP), en las que se encontraban asociadas las fábricas pesqueras que producían la harina y aceite de pescado, y los propietarios de embarcaciones pesqueras: “Asociación de Armadores Pesqueros del Perú”, “Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros”, “Asociación de Armadores Pesqueros del Sur” y “Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Directo del Perú”, representados por la “Corporación Nacional de Armadores Pesqueros” (CONAPEZ), conforme puede apreciarse de las copias de las Actas Conciliatorias y Convenios Comerciales que se anexan, del 30 de Mayo de 1988.

Las Actas Conciliatorias indicadas perfeccionaron las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985, estableciéndose como una suerte de ampliatoria y modificatoria, por cuanto la interpretación de las obligaciones había generado conflicto entre industriales (propietarios de las fábricas pesqueras que producían la harina y aceite de pescado) y armadores (propietarios de las embarcaciones pesqueras), es decir entre la SOCIEDAD NACIONAL DE PESQUERIA o PESCA PERU con los Armadores Pesqueros, relacionadas con algunos aspectos del Sistema para la Determinación del Precio para la materia prima, como fueron el valor del flete, el tipo de cambio a utilizarse y otras, fueron conciliadas, conforme a los Convenios Comerciales del 30 de Mayo de 1998.

En relación con el Sistema de Participación Porcentual, las indicadas Actas conciliatorias, fueron muy puntuales en ratificar la vigencia de los indicados convenios colectivos; así en el Acta suscrita por la Corporación Nacional de Armadores Pesqueros –CONAPEZ- y la Federación de Pescadores del Perú se indicó:

“1º Por Convenio Colectivo del 12 de Junio de 1985, refrendado por Resolución Sub Directoral Nº 280-85-ISD-NEC la Federación de Pescadores del Perú suscribió con la Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros, la Asociación de Armadores Pesqueros del Perú y la Asociación de Armadores Pesqueros del Sur, acuerdos sobre el traslado de la participación y beneficios sociales de los pescadores en base a los Contratos sobre el precio de la materia prima que los Armadores tienen celebrados con PESCA PERU y la SOCIEDAD NACIONAL DE PESQUERIA.”.

Con lo que se reconoció la validez y vigencia del Convenio Colectivo contenido en el Acta del 11 de Junio de 1985, precisándose en la misma que en el Acta interviene la CONAPEZ en representación de las tres Asociaciones de Armadores mencionadas, intervinientes y suscriptoras del Acta del 11 de Junio de 1985.

En el Acta suscrita por la Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú y la Federación de Trabajadores Pescadores de Consumo Humano Directo y Artesanal del Perú FETPCHAP y Sindicato de Pescadores de Chimbote y Anexos se indicó:

“1º Que por Acta del 11 de Junio de 1985 los armadores se comprometieron a trasladar la participación y los beneficios sociales a los pescadores sobre la base del precio CAND HAMBURGO de la tonelada de la harina de pescado (Información Reuter) menos el descuento de US $ 30 Dólares Americanos. Se tomó como base la información del primer día hábil de cada mes”.

Entonces tenemos que el régimen remunerativo de participación porcentual de los trabajadores pescadores en el orden del 22.4 % se encuentra normado y regulado no sólo por el Art. 13 y Segunda Disposición Transitoria del D.S. Nº 009-76-TR, sino que se encuentra complementado por los Convenios Colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985 y las Actas Conciliatorias del 30 de Mayo de 1998.

Debe indicarse también que los acuerdos contenidos en las Actas indicadas, se lograron como una conquista social, como consecuencia de la Huelga General de Pescadores de los años 1985 y 1988; huelgas en las cuales –a saber- los Armadores solicitaron el apoyo de los Pescadores para el establecimiento de la forma y determinación del sistema de venta de la materia prima a los industriales; esto es que en las indicadas Actas se incorporó el Sistema para Determinar el Precio de Compra-Venta de la Tonelada Métrica de materia prima que adquirirían los industriales y que tendría como base o referencia la COTIZACIÓN COSTO Y FLETE US$/TM DE LA HARINA DE PESCADO EN EL MERCADO DE HAMBURGO según la información proporcionada por la agencia de noticias REUTER, cuyo precio es referencial, ya que esto es que el régimen de participación remunerativa porcentual del trabajador pesquero depende básicamente de dicho precio que está sometido a la libre oferta y demanda del mercado internacional –del precio de venta de la harina de pescado-.

ACTA CONCILIATORIA

En el Ministerio de Pesquería

ACTA CONCILIATORIA

En el Ministerio de Pesquería

CONVENIO COMERCIAL

Bajo los auspicios del Ministerio de Pesquería

CONVENIO COMERCIAL

Bajo los auspicios del Ministerio de Pesquería

Partes:

· Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú.

· Federación de Trabajadores Pescadores de Consumo Humano Directo y Artesanal del Perú (FETPCHAP)

· Sindicato de Pescadores de Chimbote y Anexos.

Partes:

· Corporación Nacional de Armadores Pesqueros

Actuó en representación de:

- Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros

- Asociación de Armadores Pesqueros del Perú

- Asociación de Armadores Pesqueros del Sur.

· Federación de Pescadores del Perú (FPP)

Partes:

· Empresa Nacional Pesquera S.A. (PESCA PERU)

· Corporación Nacional de Armadores Pesqueros (CONAPEZ) que representa a:

- Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros

- Asociación de Armadores Pesqueros del Perú

- Asociación de Armadores Pesqueros del Sur-

- Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú

Partes:

· Sociedad Nacional de Pesquería (SNP)

· Propietarios de embarcaciones pesqueras representados por la “Corporación Nacional de Armadores Pesqueros –CONPAEZ- en representación de:

- Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros

- Asociación de Armadores Pesqueros del Perú

- Asociación de Armadores Pesqueros del Sur.

- Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú.

A partir de esa fecha los Armadores quedaron obligados a cancelar a sus trabajadores pescadores, por concepto de remuneraciones, la participación porcentual del 22.4 % del precio de venta del pescado por cada tonelada métrica que desembarquen. Al mismo tiempo los industriales quedaron obligados a establecer el precio de la compra-venta de la materia prima que le abastecían los armadores, utilizando el Sistema mencionado, que es el que se utiliza hasta la fecha; por ello estas Actas crearon dos tipos de obligaciones: Una primera entre industriales y armadores, y una Segunda, distinta e independiente, entre armadores y pescadores.

Por lo que se concluye nuevamente que en forma irrefutable fueron los propios armadores y los pescadores quienes por propia voluntad, acordaron extender el porcentaje de la participación de pesca establecido en el D.S. Nº 009-76-TR a toda la actividad pesquera de extracción de anchoveta que se desarrolla en el litoral peruano, independientemente de la organización societaria de las empresas.

VIGENCIA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS POR DISPOSICION DEL D.L. Nº 25593

Los Convenios Colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985, y ratificados por las Actas del 30 de Mayo de 1988, se encuentran vigentes a la fecha por disposición del D.L. Nº 25593: Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, y su Reglamento: D.S. Nº 011-92-TR, y NO han sido dejadas sin efecto ni sustituidas por otra Convención Colectiva posterior.

Advertimos que el texto originario del inciso d) del Art. 43 del D.L. Nº 25593, antes de la modificatoria dispuesta por la Ley Nº 27912, estableció que la convención colectiva de trabajo caducaba de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo en que aquello se haya pactado con carácter permanente; y, es este el sustento legal para que los armadores empleadores desconozcan la validez de los Convenios Colectivos de 1985 y 1988, y así también se ha sustentado la Corte Suprema en una resolución casatoria; lo cual NO es cierto ya que al respecto deben considerarse dos hechos importantes:

1) Los Convenios Colectivos de 1985, ratificados por las Actas de 1988, jamás tuvieron plazo de duración determinada; y,

2) Por el contrario, el establecimiento de la participación porcentual del 22.4 % fue con el carácter de permanente.

Por lo que bajo ese contexto y por disposición de la misma norma al no tener los Convenios Colectivos “plazo de duración determinada” NO podían caducar de modo automático; y, además no debe perderse de vista que tales Convenios Colectivos fueron suscritos bajo la vigencia de la Constitución Política del Estado Peruano de 1979, cuyo Art. 54 prescribió que las Convenciones Colectivas de Trabajo tienen fuerza de Ley par las partes, sustento ésta que refuerza la validez de las indicadas convenciones colectivas; y, así cualquier resolución que se sustente en el inciso d) del Art. 43 del D.L. Nº 25593 tendría el carácter de prevaricadora.

Adicionalmente debe advertirse también que legalmente NO se puede sustentar, sin subsumirse en el ilícito penal del “prevaricato”, que habiendo estado vigente el Art. 43 y la Cuarta Disposición Transitoria del D.L. Nº 25593 que disponía la caducidad automática de la convención colectiva y revisión integral de todos los pactos y convenios colectivos vigentes a la fecha de dación del D.L. Nº 25593, durante el periodo de expedición del D.L. Nº 25593 y la Ley Nº 27912, los Convenios Colectivos de 1985 y 1988 han caducado; y, esto en razón de que el Art. 30 del D.S. Nº 011-92-TR – Reglamento del D.L. Nº 25593- estableció que la caducidad operaba si era acordada por las partes o establecida en el laudo arbitral; y, conforme puede verse NO existe convenio colectivo posterior donde se haya acordado la caducidad, menos existe laudo arbitral que haya establecido la caducidad de los convenios colectivos de 1985 y 1988, por ello entonces NO existe caducidad de los indicados Convenios Colectivos aún cuando haya estado vigente el Art. 43 del Decreto Ley Nº 25593 hasta antes de la expedición de la Ley Nº 27912.

En virtud de las observaciones formuladas por el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo –OIT-, se expidió la Ley Nº 27912, por la cual se modificó el Art. 43 y se estableció que la convención colectiva de trabajo “continua rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior”, lo que significa que si bajo la vigencia del texto originario del Art. 43 del D.L. Nº 25593 los Convenios Colectivos de 1985 y 1988 NO perdieron vigencia –por caducidad- los referidos Convenios Colectivos a la luz de la modificatoria indicada siguen vigentes al no haber sido modificados por convención colectiva posterior, y tienen plena eficacia y son aplicables al no haber quedado derogado por norma legal expresa alguna o sustituido por convenio posterior; y, en igual forma el Art. 4 de la Ley Nº 27912 que derogó la Cuarta Disposición Transitoria que disponía la revisión integral de todos los pactos y convenios colectivos vigentes a la fecha de dación del D.L. Nº 25593, sobre condiciones de trabajo y remuneraciones, significó que ya no era necesaria la “revisión integral” y continúa vigentes los Convenios Colectivos de 1985 y 1988 .

Por otro lado los Convenios Colectivos de 1985 y 1988, son convenios colectivos de rama de actividad, no han sido derogados y se mantienen vigentes hasta la fecha; y, la empresas pesqueras –armadores e industriales- están obligados a observarlos por las características de “automaticidad” y de “inderogabilidad” que la Doctrina y la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: Ley Nº 25593, le reconoce, pues los indicados convenios colectivos modifican automáticamente los contratos individuales de trabajo y no pueden ser dejados sin efecto no siquiera por el propio trabajador, porque estría renunciando a un derecho que le reconoce una norma autónoma, al respecto debe tenerse en cuenta el Art. 62 de la Constitución Política del Estado Peruano que establece “(…) los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.”, por lo que cualquier otro convenio de carácter colectivo o individual que pretenda desconocer o disminuir el porcentaje del 22.4 %, carecen de eficacia legal por cuanto no se pueden pactar menores derechos a los establecidos por Ley, ya que en una relación laboral no se puede vulnerar el Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos, contenido en el inciso 2) del Art. 26 de Constitución Política del Estado Peruano, principio que tienen el carácter de garantía constitucional.

Por ello el Convenio Colectivo celebrado entre el SUPNEP y la AANEP por el que se establece una remuneración porcentual en el orden del 18 % y en los que NO se refieren a los de 1985 y 1988, carece de eficacia y valor por las características de “automaticidad” y “inderogabilidad” del convenio colectivo; y, porque además los Convenios Colectivos de 1985 y 1988 fueron celebrados por rama de actividad, celebrados entre las federaciones nacionales representantes de los trabajadores pescadores y las representaciones nacionales de los armadores pesqueros, en contrario a lo que representan el sindicato de la SUPNEP y ciertos armadores agrupados en la AANEP; y, finalmente respecto a la Convención Colectiva del SUPNEP y la AANEP debe tenerse presente lo dispuesto el inciso a) del Art. 43 de la Ley Nº 25593 en su parte final que establece “La convención colectiva de trabajo … no podrá contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador.”, de modo que esta disposición normativa colisiona con el convenio de la SUPNEP y la AANEP, por ello los Convenios Colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985, y ratificados por las Actas del 30 de Mayo de 1988, se mantienen vigentes, por disposición de la misma ley.

DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 757:

ILEGAL SUSTENTO PARA ESTABLECER UN REGIMEN REMUNERATIVO DE PARTICIPACIÓN DE PESCA INFERIOR AL 22.4 %:

Con la expedición del D. Leg. Nº 757, vigente a partir del 13 de Diciembre de 1991, se establecieron nuevas reglas para los incrementos o mejoras remunerativas, así el inciso b) de la Segunda Disposición Complementaria estableció:

b) Los pactos o convenios colectivos de trabajo no podrán contener sistemas de reajuste automático de remuneraciones fijados en función a índices de variación de precios, o ser pactados o referidos a moneda extranjera.

Conforme al artículo 1355 del Código Civil, las empresas y los trabajadores del régimen de la actividad privada que se rijan total o parcialmente por normas, pactos o cláusulas de dicha índole, los sustituirán por sistemas de fijación de remuneraciones que atiendan al incremento de la producción y la productividad de cada empresa. (*).

Este párrafo sustituido por el Artículo 2 de la Ley Nº 25541, publicada el 11-06-92, cuyo texto es el siguiente:

“Los trabajadores del régimen de la actividad privada regidos total o parcialmente por normas, pactos o cláusulas de dicha índole, tienen derecho a solicitar el reajuste de sus remuneraciones y la mejora de las condiciones de trabajo a través del procedimiento de la negociación colectiva, al igual que los demás trabajadores del régimen común de la actividad privada, debiendo considerarse, entre otros factores, el incremento de la producción y la productividad”.

Y, de conformidad con el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 040-92-PCM, publicado el 03-04-92, a partir del 13-12-91, fecha en que entró en vigencia el D. Leg. Nº 757, los pactos o convenios no pueden contener sistemas de reajuste automático en función a índices de variación de precios a ser pactados o referidos a moneda extranjera o a cualquier otro sistema de índole similar; luego de conformidad con el Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25541, publicado el 11-06-92, se precisó que las normas, pactos o cláusulas de reajuste automático de remuneraciones en función a la variación de precios, al valor de la moneda extranjera y además de similar naturaleza, concluyeron en su aplicación el 13-12-91, fecha en que entró en vigencia el D. Leg. Nº 757; y, de conformidad con el Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25876, publicado el 25-11-92, que sustituye al Artículo 1 del D.L. Nº 25541, se precisó que las disposiciones legales, pactos o convenios colectivos, costumbre, transacciones o pronunciamientos judiciales o administrativos que establecen sistemas de reajuste automático de remuneraciones de aplicación colectiva en función a la variación de precios, al valor de moneda extranjera, remuneración base o cualquier otra de similar naturaleza, sea cual fuere su denominación, expresión, mecanismo, procedimiento y/o metodología, concluyeron definitivamente en su aplicación el 13-12-91, fecha en que entró en vigencia el D. Leg. Nº 757; finalmente, de conformidad con la Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 817, publicado el 23-04-96, se aclaró que con la entrada en vigencia del D. Leg. Nº 757 quedó prohibido todo sistema de reajuste automático de pensiones establecido según índice de variación de precios, indexación y otros de similar naturaleza, cualquiera sea su denominación y mecanismo de aplicación.

Y, sobre las base de estas disposiciones se estableció que las remuneraciones por participación de pesca se pagarían en el orden porcentual del 18 %, indicándose que el sistema remunerativo de participación de pesca de los pescadores era uno de “reajuste automático”.

Pero, consideramos que tal fundamento no resulta siendo legal para el establecimiento de un régimen porcentual distinto al establecido del 22.4 % dentro del mismo régimen laboral, en razón de que:

1ro. Previamente, se debe precisar que un sistema de indexación de sueldos o salarios es una variante de protección y seguridad de la remuneración, sueldo o salario, destinada principalmente a mantener su capacidad adquisitiva, a través de ajustes periódicos, en cortos plazos, aplicándose determinados factores de nivelación o actualización de valor, ha este sistema remunerativo se le conoce también como de “reajuste automático”.

2do. En el especial régimen remunerativo participacionista de los trabajadores pescadores NO existe el sistema de “reajuste automático” tendiente a nivelar o mantener el poder adquisitivo de las remuneraciones por participación de pesca, basados en índice de precios al consumidor o costo de vida (inflación) o a la devaluación monetaria que en forma constante, continua y permanente pudiera determinarse, precisamente por el carácter participacionista de la remuneración.

3ro. Las remuneraciones por participación de pesca son de carácter porcentual y están referidas a la valorización de esa participación porcentual por tonelada métrica de pesca descargada, al amparo del Art. 13 del D.S. Nº 009-76-TR y Convenios Colectivos de 1985 y 1988; y, que tal participación porcentual se paga de acuerdo al precio contratado por el armador (propietario de la embarcación pesquera) con los compradores de materia prima, según cotización REUTER de Hamburgo CIF y CANDF con Pesca Perú y la Sociedad Nacional de Pesquería, cuyo precio –de la harina- es en todo caso referencial; esto es que el régimen de participación remunerativa porcentual del trabajador pescador depende básicamente de la cantidad de pesca efectuada y descargada en las fábricas industriales; y, el precio de la harina en el mercado internacional sirve de referencia para traducir esa cantidad de pesca en moneda circulante; y, debe advertirse que el precio de la harina en el mercado internacional está sometido a la libre oferta y demanda del mercado, cuyo nivel, de oferta o demanda, en algunos casos, puede elevarse como en otros bajar, dependiendo muchas veces de factores aleatorios externos a la producción de la harina o de su sustituto, la harina de soya; por lo que en ningún caso podemos afirmar que las remuneraciones por participación de pesca estén en función de un sistema de “reajuste automático” o de indexación de precios, ya que como hemos dicho en algunos casos por la misma cantidad de pesca efectuada y descargada el pescador, en distintas semanas de pesca, NO recibe el mismo valor monetario, en algunos casos puede ser altas o bajas, afectándose de esa manera su remuneración con tendencias de altas o bajas.

En consecuencia, las remuneraciones por participación de pesca de los trabajadores pescadores, al depender de las condiciones descritas NO están en permanente y constante ajuste de mejoramiento salarial, sino que constituye un régimen especial en el sistema remunerativo, es un “sistema participacionista”.

Y, este criterio también se encuentra contenido en el Informe Directoral Nº 013-92-DGT del 1º de Junio de 1992, expedido por el Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, que indica:

“En consecuencia los trabajadores de la Pesca Industrial no tienen sistema remunerativo automático, sino que es un sistema remunerativo de participación porcentual por tonelada de pesca descargada, estipulado a través del Contrato de Trabajo Pesquero, que es el vigente; consecuentemente, por lo expuesto, este régimen no está comprendido dentro de los alcances del literal b) de la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 757 del 08.11.91 (…)”, y agrega:

“Por lo que este Despacho opina que no es necesario expedirse dispositivo legal alguno que excluya a este régimen de la Ley Marco, ya que por sus características precisadas, el régimen salarial del trabajador pesquero, no estaría comprendido dentro del alcance legal de esta Ley y su Reglamento.”

Así como también en el Informe Directoral Nº 020-92-DGT del 9 de Julio de 1992, expedido por el Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo:

“(…) los trabajadores del régimen pesquero, no tienen sistema remunerativo automático, sino su remuneración es de participación porcentual por tonelada métrica de pesca descargada en planta, no constituye sistema de reajuste remunerativo automático. Dicha estructura salarial de participación porcentual fue consensual inicialmente, posteriormente convencional y regulado a través del Contrato de Trabajo Pesquero, que está vigente, por lo que no estarían comprendidos dentro de los alcances de la Segunda Disposición Complementaria del inciso b) del Decreto Legislativo 757”;

Y, ambos criterios concuerdan con el contenido en el Oficio Nº 507-92-PE/DM/DVM del 7 de Agosto de 1992, dirigido por el entonces Ministro de Pesquería Jaime Sobero Taira al Ministro de Trabajo Dr. Augusto Antonioni Vásquez, que indica,

“Sobre este particular mi Despacho considera que el mencionado régimen remunerativo no se halla comprendido dentro de los alcances a que se contrae el literal B) de la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 757, (…) por cuanto no se trata de un régimen remunerativo de reajuste automático, establecido en función de algún índice de variación de precios (…). En tal virtud, los trabajadores de la pesca industrial no están regidos por un sistema de reajuste remunerativo automático, sino que se rigen por un sistema de participación porcentual por tonelada de pesca descargada, estipulado en su respectivo Contrato de Trabajo Pesquero”.

Por lo que entonces queda perfectamente claro que el sustento utilizado para el establecimiento de un sistema remunerativo porcentual en el orden del 18 %, resulta siendo ilegal, por inaplicación del D. Leg. Nº 757; y, porque también, conforme a lo ya expuesto, la remuneración participacionista de los trabajadores pescadores no es un sistema remunerativo indexado por sí mismo, sino que constituye una modalidad de remuneración sustentada en la participación de los trabajadores en la producción, es decir en el volumen de la especie hidrobiológica capturada y descargada.

Por otro lado se ha indicado también que el D. Leg. Nº 757 ha derogado el D.S. Nº 009-76-TR, lo cual no resulta cierto; de las disposiciones finales del indicado decreto no se advierte norma expresa que disponga la derogatoria total o parcial del D.S. Nº 009-76-TR; resulta también inconsistente por ser contrario a lo dispuesto por el Art. 103 de la Constitución Política del Estado Peruano que prescribe “(…) La Ley se deroga sólo por otra ley (…)”, es decir NO existe derogación tácita, lo cual es corroborado por lo dispuesto por el Art. I del Título Preliminar del Código Civil que establece que la “derogación se produce por declaración expresa”, pues la facultad de legislar es exclusiva del Poder Legislativo tal como lo dispone el Art. 102 de la Constitución Política y excepcionalmente del Poder Ejecutivo, por delegación expresa; prueba de ello es que ya a finales de los años 80 por D.S. Nº 038-89-TR publicado el 24.SEP.89, se aprobaron las normas del Contrato Pesquero y la Seguridad Social y se dejan sin efecto los Decretos Supremos Nºs 009-75-TR y 009-76-TR, pero por D.S. Nº 039-89-TR publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28.SEP.89 se deja en suspenso el indicado y el 06.OCT.89 por D.S. Nº 044-89-TR se derogan los indicados decretos y se decreta que los D.S. Nºs 009-75-TR y 009-76-TR recobran vigencia.

Y, que el D. Leg. Nº 757 habría derogados los Convenios Colectivos del 11 y 12 de Junio de 1985 resulta inconsistente por cuanto el indicado convenio constituye una norma autónoma que no puede ser derogada por una norma heterónoma como el indicado decreto legislativo, por consiguiente se encuentra vigente el régimen remunerativo del 22.4 % establecido en el D.S. Nº 009-76-TR extendido por los Convenios Colectivos del 11 y 12 de Junio de 1985 y ratificados por las Acta del 30 de Mayo de 1988.

A TENER EN CUENTA:

PRONUNCIAMIENTOS DE LA ASOCIACION IBEROAMERICANA Y DEL CONGRESO MUNDIAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL:

Frente a los argumentos o alegaciones que se utilizan para sustentar que la participación porcentual del 22.4 % es obsoleta y contraria al sistema económico internacional de la “globalización”, donde la inversión privada debe ser promocionada y deben flexibizarce aquellas barreras normativas que signifiquen sobre costos a la producción y que permitan consolidar y desarrollar la inversión privada, debe tenerse en cuenta la Ponencia expuesta en la “XII Jornada Iberoamericana: Derecho y Justicia en el Tercer Milenio”, donde se expresó que:

“La flexibilización del Derecho del Trabajo no significa de modo alguno que esta transformación, que tiene como añadidos cambios sociales, políticos y económicos signifique desregular los contrataos de trabajo, porque de aceptarse esta última tesis y dejar librada la contratación a las condiciones que imponen la oferta y la, demanda donde no se tiene en cuenta de modo alguno la diferencia económica de las partes contratantes, sería retrotraernos al siglo pasado”.

Y también tenerse en cuenta que en el “XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, tema “La Discriminación en el Empleo”, se expuso que:

“La legislación antidiscriminatoria comenzó de la manera más común, es decir con la declaración constitucional de igualdad ante la ley, cuyo concepto se basaba en la idea de garantizar los derechos humanos fundamentales y la libertad de cada ciudadano … Lo que se prohibía era la discriminación directa o el trato diferencial de aquellas personas con similar o idéntica capacitación, fundada en un criterio inadmisible desde el punto de vista de la perspectiva de los derechos humanos”.

Conclusiones que no merecen mayor comentario y que precisamente sustentan la vigencia del sistema remunerativo participacionista del 22. 4 %, por lo que no se puede permitir que la remuneración participacionista ya establecida sea rebajada y abonada al 18 %, en desmedro únicamente de la parte más débil de la relación laboral: el trabajador pescador.

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD NO RESPETADO:

LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO PERUANO Y LOS INSTRUMENTOS LEGALES INTERNACIONALES:

Por el principio constitucional de “igualdad” y el principio de que “a igual trabajo igual remuneración” debemos sostener que no pueden concurrir y co-exisitir dos modelos o sistemas remunerativos de participación porcentual de pesca, dentro de un mismo régimen laboral, mas si este es especial y si se trata de pesca de anchoveta para la industria de harina y aceite de pescado.

Y conforme a lo prescrito por los Arts. 23 y 24 de la Constitución Política del Estado Peruano, el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria por parte del Estado, teniendo el trabajador derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure para él y su familia, el bienestar material y espiritual, siendo este quien regula las remuneraciones mínimas con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores; constituyendo y siendo sus antecedentes los Arts. 42 y 43 de la Constitución Política del Estado Peruano de 1979.

En tal contexto, es a través de diversos dispositivos legales que el estado Peruano ha establecido “remuneraciones mínimas” a efectos de que ésta sea equitativa y suficiente para los fines de bienestar del trabajador ya indicados, en el entendido que la percepción de montos menores no lo va a permitir, habiéndolos fijados no sólo para el régimen de la actividad común, sino también para aquello regímenes especiales en atención a la particularidad de su sector, como es el caso de los periodistas, trabajadores mineros, trabajadores agrícolas, entre otros; de lo que se infiere que la voluntad de las partes con respecto al pago de la remuneración no es absoluta, sino que debe enmarcarse dentro de determinados lineamientos legales; y, de esta manera y conforme a lo expuesto habremos efectuado una interpretación sistemática de la norma constitucional enunciada.

El precepto constitucional de “igualdad ante la ley”, contemplado en el inciso 2) del Art. 2º de la Constitución Política del Estado Peruano, es aquel por el cual:

“(…) Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.”.

Y tal mandato constitucional guarda relación tanto con el Art. 26 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”[2], que establece:

“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”;

Así como con el Art. 7º del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”[3] que dispone que:

“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; (…)”;

Y también con el Art. 23 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”[4] que prescribe:

“Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo (…), Sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual (…), A una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.”;

Y, con el Art. 1 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos: Pacto de San José de Costa Rica”[5], que establece:

“Obligación de Respetar los Derechos. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”.

Todos estos instrumentos legales internacionales forman parte de nuestro derecho nacional, a tenor y en mérito a la prerrogativa contenida en el Art. 55 de la Constitución Política del Estado, por lo que por su jerarquía normativa, son de observancia obligatoria y cumplimiento ineludible por cualquier órgano jurisdiccional, estas forman y constituyen parte de la legislación nacional interna; y, teniendo presente que los derechos remunerativos tiene el carácter de “irrenunciables” a tenor de los dispuesto por el inciso 2) del Art. 20 de la Constitución Política del Estado Peruano, y que ello significa que son “indisponibles” resulta que el trabajador pescador NO puede acordar percibir menor remuneración a la que le corresponde, ni puede autorizar para que alguien pacte en su perjuicio, siendo así, cualquier cláusula lesiva se tiene por no puesta, por inexistente, en consecuencia, inaplicable el Convenio de SUPNEP y la AANEP.

LAS PEQUEÑAS EMPRESAS DE EXTRACCION DE ANCHOVERA –PEEAS- Y LAS NUEVAS EMBARCACIONES PESQUERAS:

Se viene alegando que el D.S. Nº 009-76-TR resulta sólo de aplicación para los trabajadores pescadores de las “Pequeña Empresa de Extracción de Anchoveta” –PEEAS-, pero de ninguna manera resulta de aplicación para las nuevas embarcaciones que no provienen de la disuelta flota de PESCA PERU y que fueron construidas después de la expedición del indicado Decreto Supremo; al respecto ha quedado claro, conforme a lo expuesto precedentemente, que la base remunerativa porcentual del 22.4 % establecida en el acotado dispositivo legal, por propia decisión de los armadores y pescadores, fue ampliada por los Convenios Colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985 y ratificados en la Actas Conciliatorias del 30 de Mayo de 1988, a todos los trabajadores pescadores de las diferentes embarcaciones, aún cuando NO pertenecieran a las PEEAS.

Precisamente por lo ya expuesto, es que no se puede permitir que la remuneración participacionista del 22.4 % sea rebajada al 18 %, bajo el “nuevo sustento”, expuesto en forma errónea por la Sala Transitoria Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, cuando expone que “dilucidar sobre el origen de las embarcaciones donde el pescador ha prestado sus servicios, tiene especial y decisiva repercusión, puesto que el D.S. Nº 009-76-TR -que estableció el porcentaje del 22.40 % – se dictó para regular las relaciones laborales entre las PEEAS y los trabajadores de las embarcaciones transferidas a estas entidades, mientras que de no estar incluidas dentro de estos parámetros, por modernidad de la embarcación, mayor capacidad, mejor tecnología, etc., podrían estar reguladas por los pactos colectivos”, este fundamento sin sustento legal alguno y basado sólo en apreciaciones subjetivas, SIN CONSIDERAR LOS CONVENIOS COLECTIVOS contenidos en las ACTAS del 11 y 12 de JUNIO de 1985 y RATIFICADOS por las ACTAS del 30 de MAYO de 1988, no es legal ni válido, es una opinión sesgada y NO basada en los indicados convenios, ya que al expedirse el D.S. Nº 009-76-TR, se fijó la remuneración del pescador anchovetero en un porcentaje del 22. 4 % por participación por pesca por tonelada métrica descargada, y de esta forma el Estado Peruano estableció una base mínima o piso remunerativo en lo que respecta a la remuneración del contrato de trabajo pesquero, sobre el cual, dada la direccionalidad del derecho laboral, ésta podía ser mejorada pero de ninguna manera disminuida o dejada al libre albedrío, porque de hacerlo se permitiría la vulneración de los principios elementales del derecho laboral y de justicia poniendo en riesgo la paz social.

Tal ilegal sustento expuesto por la indicada Sala Suprema, para pretender aceptar la validez de los contratos de trabajo del 18 % implicaría estimular un trato remunerativo desigual y discriminatorio significaría establecer un precedente para crear diferentes sistemas participacionistas por debajo del 22.4 %, dentro de un mismo régimen, es como pretender que la remuneración mínima de S/. 500.00 nuevos soles, de los trabajadores de la actividad privada común, se rebaje por debajo de tal regulación mínima, bajo los fundamentos de inversión privada, mejor tecnología o creación de nuevas fuentes de trabajo, lo cual definitivamente NO sería legal ni aceptable.

Y, adicionalmente, pretender sustentar la validez y existencia del régimen remunerativo del 18 % por “modernidad de la embarcación”, “mayor capacidad”, “mejor tecnología”, etc., significaría, por ejemplo, que en el régimen común de la actividad privada se podría pactar con los trabajadores remuneraciones mensuales por debajo del mínimo establecido por mandato legal, por el simple hecho de que una nueva fábrica o industria se encuentra dotada de última y tecnología moderna, se ha efectuado inversión privada y hay que protegerla, y porque supuestamente se generarían nuevas fuentes de trabajo; lo cual sería un despropósito y atentatorio contra la ley y los principios de “igualdad ante la ley” y “salario equitativo e igual por trabajo de igual valor”; ya se ha indicado que los cambios sociales, políticos y económicos no pueden significar la desregulación de lo ya regulado y existente, salvo que sea para más y mejorar las condiciones remunerativas de los trabajadores pescadores.

En lo concerniente a la mayor capacidad de pesca y productividad de las “nuevas embarcaciones”, por contener tecnología de punta con su efecto de superioridad con relación a las embarcaciones transferidas por PESCA PERU a las PEEAS, no debe ni puede ser una justificación de orden jurídico para reducir el porcentaje de participación de pesca de los trabajadores pescadores, toda vez que el desarrollo de la ciencia y la tecnología e inherente a toda empresa con pretensiones de mejorar su producción o productividad, con sus efecto lógico y humano de mejorar también las condiciones remunerativas y laborales de los trabajadores, lo que significaría que en estos casos se podrían pactar porcentajes superiores al 22.4 % pero no por debajo del mismo, con incentivos a la producción misma, en donde los convenios colectivos de carácter individual tendrían acogida, por superar el piso normativo establecido en el D.S. Nº 009-76-TR y los Convenios Colectivos de 1985 ratificados por los del año 1988.

Por lo que no pueden concurrir y co-existir dos modelos o sistemas remunerativos de participación porcentual de pesca, dentro de un mismo régimen laboral; y, más bien por el contrario en las nuevas embarcaciones que son modernas, tienen mayor capacidad y tecnología dicha participación de pesca menor a lo establecido en la norma glosada, dicho pacto carece de virtualidad jurídica, y mucho más cuando una negociación colectiva no se ajusta a las normas constitucionales, acorde con la institución jurídica de la invalidez de los actos jurídicos, tales convenios o negociaciones colectivas se encuentran incursos en la causal de nulidad prevista en el Art. 219 inciso en concordancia con el Artículo V del Título Preliminar del Código Civil, por lo que son nulos ipso jure de conformidad con lo dispuesto por el Art. 220 del Código Civil, por cuanto la remuneración de los trabajadores pescadores debe regularse sobre la base de una participación de pesca mínima equivalente al 22.4%, conforme a la norma indicada; y, al pagarse la participación porcentual de las remuneraciones por debajo del 22.4 %, debe disponerse el reintegro de la diferencia dejada de percibir: 4.4% del total de las remuneraciones por participación de pesca.

Finalmente debe anotarse que muchas de las embarcaciones denominadas “nuevas”, no son sino embarcaciones reconstruidas y agrandadas su capacidad de bodega con matrículas o autorizaciones de embarcaciones siniestradas; y, las embarcaciones que originariamente su construcción, como “nueva”, fue autorizada por el Ex – Ministerio de Pesquería NO eran para la actividad extractiva de anchoveta, sino para sardina, jurel y caballa, sucediendo que luego han adquirido las autorizaciones para la pesca industrial de anchoveta de maneras cuestionables y con la autorización cómplice de ciertas autoridades del sector público.

ANEXOS:

A. Copia del Decreto Supremo Nº 009-76-TR por el que se establece la remuneración del trabajador pescador a una participación porcentual del 22.4 %.

B. Copia del Acta Final de Conciliación de fecha 11 de Junio de 1985, por la que se establece la participación equivalente al 22.4 % como remuneración del pescador, de obligatorio cumplimiento.

C. Copia de la Resolución Sub-Directoral Nº 276-85-1SD-NEC de fecha 12 de Junio de 1985, por la que se aprueba el Convenio contenido en el Acta del 11 Junio de 1985.

D. Copia de Resolución Ministerial Nº 169-85-PE de fecha 12 de Junio de 1985, por la que se aprueba el Convenio contenido en el Acta del 11 Junio de 1985.

E. Copia del Acta de fecha 12 de Junio de 1985, por la que se establece la participación del 22.4 % sobre la pesca descargada, como participación de pesca de los pescadores, que ratifica la anterior.

F. Copia de la Resolución Sub-Directoral Nº 280-85-1SD-NEC de fecha 13 de Junio de 1985, por la que se aprueba el Convenio contenido en el Acta del 12 de Junio de 1985 (en la parte resolutiva de la resolución en forma errónea se ha considerado como fecha 11 de Junio de 1985).

G. Copia de las dos (02) Actas Conciliatorias de fecha 30 de Mayo de 1988, cada una, que ratifican las anteriores, suscrita entre los representantes de los trabajadores y empleadores: armadores propietarios de las embarcaciones pesqueras.

H. Copia de dos (02) Convenios Comerciales de fecha 30 de Mayo de 1988, cada uno, suscritos entres los compradores de la materia prima: PESCA PERU y la SNP, y los propietarios de las embarcaciones pesqueras, representados por la CONAPEZ.

I. Copia de la Resolución Ministerial Nº 194-88-PE del 04 de Junio de 1988, por la que se toma conocimiento de los Convenios, las Actas de Conciliación y el Acta de fecha 30 de Mayo de 1988.

J. Copia de Informe Directoral Nº 012-92-DGT del 01 de Junio de 1992, dirigido por el Director General de Trabajo al Vice Ministro de Trabajo, por el cual se indica que los trabajadores pescadores no tienen sistema remunerativo de reajuste automático.

K. Copia de Informe Directoral Nº 020-92-DGT del 09 de Julio de 1992, dirigido por el Director General de Trabajo al Vice Ministro de Trabajo, por el cual se indica que los trabajadores pescadores no tienen sistema remunerativo de reajuste automático.

L. Copia de Oficio Nº 507-92-PE/DM/DVM de fecha 07 de Agosto de 1992, dirigido por el Ministro de Pesquería de ese entonces al Ministro de Trabajo, por el cual informa que el sistema remunerativo de los trabajadores pescadores es “participacionista” y no de reajuste automático de remuneraciones.

[1] El D.L. Nº 21435 que fuera la Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado –derogado por el Art. 46 del D.L. Nº 23189 del 27 de Julio de 1980- estableció en su Art. 3º estableció las consideraciones a tenerse en cuenta para los efectos de de que una empresa sea considerada “Pequeña Empresa”.

[2] Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Organización de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 2200A (XXI) de 16 de diciembre de 1966

Aprobado por Decreto Ley Nº 22128. Instrumento de Adhesión, 12 de abril de 1978 depositado el 28 de abril de 1978. El instrumento de adhesión fue aceptado como ratificación por las Naciones Unidas por ser signatario el Perú.

[3] Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966; y, aprobado por Decreto Ley Nº 22129. Instrumento de Adhesión, 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978. El instrumento de adhesión fue aceptado como ratificación por las Naciones Unidas por ser signatario el Perú.

[4] Suscrita y proclamada en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 217 A; y, aprobada por Resolución Legislativa Nº 13282 del 15 de diciembre de 1959.

[5] Suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entrada en vigor el 18 de julio de 1978, conforme al artículo 74.2 de la Convención. Y aprobada por Decreto Ley Nº 22231 del 11 de julio de 1978. Ratificada por la Décimo Sexta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1979. El Instrumento de Ratificación por el Perú fue de 1978. Reiterado en 1980 y vigente para el Perú desde 1981.