MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA: D.S. Nº 008-2008-TR Octubre 6, 2008
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APROBACION DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA–MYPE-
D.S. Nº 008-2008-TR
IMPULSO A LA FORMALIZACION EMPRESARIAL: COMIENZA REFORMA LABORAL MÁS IMPORTANTE DE LAS ÚLTIMAS DOS DECADAS
Con la aprobación del Reglamento de la nueva Ley de Micro y Pequeña Empresa (MYPE), publicada en el diario oficial El Peruano el 30.SEP.2008, se ha puesto en vigencia la legislación laboral más trascendente de los últimos 18 años destinada a promover la formalización empresarial y laboral en nuestro país; así lo sostuvo la Cámara de Comercio de Lima al comentar la publicación del DS Nº 008-2008-TR, consignando un listado de precisiones para facilitar la aplicación inmediata de esta norma, excepto los cambios en el Impuesto a la Renta que regirán a partir del año 2009.
En opinión de la Cámara de Comercio de Lima, la puesta en vigencia de esta norma –a partir del 1º de Octubre del 2008- significa la verdadera Ley General de Trabajo. “Las mype, que representan el 42% del PBI y más del 98% de las unidades productivas, por fin cuentan con una regulación integral, permanente y cumplible, pues reduce los costos laborales no salariales del régimen general al 42% y al 14%, para la pequeña y la microempresa, respectivamente.”
Víctor Zavala Lozano, Gerente Legal de este gremio empresarial, detalló que el régimen laboral especial sólo es aplicable a las MYPE que previamente se registren en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), y lo importante es que aquellos trabajadores del régimen general que cesen desde el 1 de octubre solo podrán ser recontratados después de un año. Además, se faculta al Consejo Nacional de Trabajo acordar remuneraciones mínimas diferenciadas para las MYPE y delegar la responsabilidad de fiscalizar a este sector al 20% de los inspectores del MTPE. También se otorga a la pequeña empresa el derecho a depreciar aceleradamente los bienes muebles, maquinarias y equipos nuevos en un plazo de tres años.
Los trabajadores de microempresas –en el caso de sus derechos pensionarios- podrán optar por afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones, al régimen privado o al sistema de pensiones sociales (creado por D.Leg. 1086, solo para quienes no se encuentren afiliados a algún régimen previsional). Este último es aplicable sólo a trabajadores de la MYPE, no alcanza a afiliados a otro régimen previsional, el aporte es mixto y va a una cuenta individual del afiliado. El trabajador accede al derecho a jubilación al cumplir 65 años y 300 aportaciones. La pensión se calcula con base en el capital acumulado de la cuenta individual de capitalización y el producto del aporte del Estado. Está permitido el traslado al SNP o al SPP. Además de la jubilación e invalidez, genera pensión de sobrevivientes.
LISTADO DE PRECISIONES PARA FACILITAR LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NORMA
PRECISIONES LABORALES
· Las empresas unipersonales (incluida la EIRL) deben contar por lo menos con 1 trabajador para acogerse a la ley.
· Se excluye al conductor para determinar el límite de 10 trabajadores de la micro empresa.
· El límite de trabajadores (10 para la micro y 100 para la pequeña) se toma en cuenta antes del registro de la MYPE en el Ministerio de Trabajo.
· Cuando en el año el número de trabajadores fuese variable, se obtiene el promedio de los 12 últimos meses.
· Cuando hay discordancia en el número de trabajadores entre la planilla electrónica y el acta de inspección, prevalecerá la última (primacía de la realidad).
· Para fines laborales se consideran las ventas brutas anuales (total facturado).
· El Régimen Laboral Especial sólo es aplicable a las MYPE que previamente se registren en el MTPE (deben contar con Certificado de Inscripción).
· Los trabajadores del Régimen General que cesen desde el 01.10.08 podrán ser recontratados al cabo de un año.
· Durante 02 años la empresa podrá superar el límite de trabajadores y el monto de ventas, en estos casos se le otorgará un año adicional y a partir del 4to. año deberá cambiar de régimen laboral.
· Individual o colectivamente o por decisión unilateral del empleador, se podrá reconocer mejores beneficios laborales a los trabajadores de las MYPE.
· EL CNT podrá acordar remuneraciones mínimas diferenciadas para las microempresas.
· Mediante acuerdo individual y por escrito, los 15 días de vacaciones se podrán reducir a 7 días, precia compensación económica.
· El registro de las MYPE en el MTPE será automático, se deberá presentar la solicitud de registro, copia del RUC y declaración jurada en casos de empresas nuevas donde se declare que cumple con los requisitos exigidos.
· Las Juntas de Propietarios (propiedad horizontal) también podrán acogerse al régimen laboral de las microempresas.
· Los trabajadores del sector agrario – Ley Nº 27360 – que ingresen a laborar a partir del 01.10.08 podrán acogerse al Régimen Laboral Especial de las MYPE.
· El 20% de los inspectores del MTPE tendrán la misión de fiscalizar a las MYPE.
PRECISIONES TRIBUTARIAS Y SOCIETARIAS
- Para acogerse al RER se considera los ingresos netos anuales, esto es, del monto facturado se deduce el IGV, los montos anulados y devueltos.
- Para la pequeña empresa el límite de ventas anuales de 1,700 UIT se reajustará de acuerdo a la variación del PBI cada 02 años, desde el 2009.
- Las MYPE pueden operar como persona natural o como persona jurídica (EIRL, SA, SAC, SCRL, etc.).
- En mérito el convenio PCM, Notarías, MIEMPRESA, SUNAT, SUNARP, RENIEC, las MYPE se constituirán en 72 horas.
- Donde no existe notaría, las Cámaras de Comercio y municipalidades – previo convenio – podrán actuar como Ventanilla Unica para la constitución de las MYPE.
- No pueden acogerse a la nueva ley MYPE los bares, discotecas, juegos de azar y “afines”, así como los que presenten información falsa.
- Se establecen los requisitos y condiciones para que exista vinculación económica entre empresas y directivos de las mismas que están impedidos de acogerse a la nueva ley.
- El MTPE verificará cada año que la empresa cumpla el límite de ventas anuales y el número de trabajadores.
- La SUNAT anualmente proporcionará información al MTPE respecto de monto de ventas de las empresas (PDT 402 y 601).
- Hasta el 31.01.2009 las MYPE que tengan adeudos laborales y de seguridad social (ESSALUD, ONP) tendrán derecho a una amnistía, libre de multas e intereses moratorios y otras sanciones administrativas.
- El 40% de las compras estatales serán efectuadas por las MYPE.
NOTA 1: El Texto Unico Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente –Ley MYPE-, fue aprobado por D.S. Nº 007-2008-TR; y, el Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente –Reglamento de la Ley MYPE-, fue aprobado por D.S. Nº 008-2008-TR; ambos documentos legales fueron publicados en el Diario Oficial El Peruano el martes 30 de Septiembre del 2008 y en la Edición Extraordinaria del 01 de Octubre del 2008.
NOTA 2: Cronología del “marco legal regulatorio” de las Micro y Pequeñas Empresas:
Ley Nº 28015: Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa del 03.07.2003
Ley Nº 28851: Ley que modifica la Ley Nº 28015 del 27.07.2006
Decreto Supremo Nº 009-2003-TR: Reglamento de la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa del 28.06.2008
Decreto Supremo Nº 007-2008-TR: Texto Unico Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente –Ley MYPE
Decreto Supremo Nº 008-2008-TR: Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente –Reglamento de la Ley MYPE-
EL DERECHO AL NE BIS IN IDEM – ACUMULACION DE SANCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS Octubre 31, 2008
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| Autor: CARMEN ASTRID PEÑAFIEL DIAZ Juez de la investigaciòn preparatoria de Camaná - |
| Publicado el: 18/10/2005 |
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1. DENOMINACION:
Bajo la designación romano canónica bis de eadem res ne sit action o abreviadamente ne bis in idem o entendida como una simple derivación de la máxima res judicata pro veritate habetur, significa literalmente dos veces por la mismas causa. Se define NE BIS IN IDEM como “Nadie puede ser enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgados por resolución firme en un tribunal penal” mientras que NO BIS IN DEM “Nadie puede ser juzgado doblemente por un delito.” Se entiende que el NE BIS IN IDEM tendría mayor amplitud de concepto pues se habla de los mismos hechos, mientras que el segundo es mas restrictivo pues solo se refiere a delitos, cuando se analizan las ejecutorias supremas nacionales como internacionales se observa que ambos conceptos se usan indistintamente, pues sus efectos tienen la mismas trascendencia “no dos veces de los mismo”
2. ALCANCES GENERALES:
El derecho al Ne bis in idem protege de la Potestad Punitiva del estado, dada por el IUS PUNIENDI, el derecho estatal de castigar. El estado como sujeto de la potestad penal está facultado para imponer una pena, pero también una sanción administrativa que es una medida penal que impone el poder ejecutivo o alguna de las autoridades de este orden, por infracción de disposiciones imperativas o abstención ante los deberes positivos, Por lo general se reduce a multas cuantiosas en ocasiones, en otros casos significa una inhabilitación. La administración ejerce una potestad sancionadora propia la cual constituye una importantísima manifestación del poder jurídico que es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines. Se trata de una potestad que se ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas pre establecidas pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva.
2.1. FUNDAMENTO JURIDICO DEL NE BIS IN IDEM
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Los Convenios Internacionales recogen de una u otra forma el concepto de NE BIS IN IDEM asi tenemos por ejemplo la clausula 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica que señala “ El inculpado absuelto, por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos” De igual manera la clausula 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa “ Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país”. La fórmula utilizada por la Convención Americana –mismos Hechos– es un términos más amplio y beneficia a la víctima..
En la legislación Europea el artículo 103 de la ley Fundamental de la República Federal Alemana señala “ Nadie podrá ser penado mas de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales” Desarrolla un concepto más amplio para la aplicación del principio, va mas allá de la esfera de un proceso formal jurisdiccional, pues admite la protección en contra de sanciones que pueden ser aplicables del derecho penal administrativo , por hechos que también se encuentran tipificados como delitos en el Código Penal, es decir abarca todas las leyes penales generales.
El artículo 4 del Protocolo / del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y el artículo 20 de la declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales adoptado por el parlamento Europeo el doce de abril de 1989, contempla dentro de sus garantías el llamado principio del ne bis in idem.
El derecho peruano ha incorporado como parte de su legislación administrativa el principio ne bis in idem. En efecto el numeral 10 del artículo 230 de la ley de Procedimientos Administrativos ley 27444 señala No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena o una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se precie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
2.2. CONTENIDO:
El principio NE BIS IN IDEM no es subsidiario de las demás garantías que protegen la libertad individual, pues no es un principio accesorio, ya que no nace del proceso, sino existe antes que él, es un regulador del proceso judicial o del procedimiento administrativo ([1]). La garantía cobijada en este principio es el derecho a la tutela judicial efectiva como el respeto a los derechos fundamentales y el valor superior de la libertad ya que si se inicia otro proceso que ha concluido con resolución de fondo con efecto de cosa juzgada no cabe iniciar (con sus excepciones) otro proceso porque de ser así se menoscaba la tutela judicial efectiva. La garantía a no ser sometido a Bis in idem se configura como un derecho fundamental. Es parte integrante del principio de tipicidad y legalidad penal y sancionadora, tiene por finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada en cuanto a dicho exceso hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones pues la suma de ellas es ajeno al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y se materializa en una imposición de sanción no prevista legalmente. Evitar la constante inseguridad no es compatible con la libertad de un ciudadano. ([2])
De la lectura del artículo 8.4 de la Convención se desprende que la prohibición del doble enjuiciamiento es procedente si se cumplen con los siguientes requisitos: Ø Se trate del mismo inculpado Ø Que la ley haya dictado sentencia absolutoria Ø Que la sentencia absolutoria sea firme Ø Que el nuevo juicio tenga por objeto los mismos hechos Se trata de un elemento constitutivo o fundamental de la existencia del estado o como garantía judicial, garantiza la seguridad jurídica que el estado está obligado a cautelar, si él se caería en la incertidumbre jurídica, por lo que su efecto es erga omnes, porque las normas relativas a derechos humanos tienen ese efecto, está estrechamente ligado al principio de legalidad y de retroactividad así como de cosa juzgada cuya suspensión prohíbe expresamente el pacto y la convención, si nadie puede ser juzgado ni condenado si no de acuerdo a la norma previamente establecida y si el inculpado o procesado se beneficia de la retroactividad benigna es evidente que el nuevo juzgamiento y condena de quien absuelto en un juicio previo vulnera estos principios. (Caso Maria Elena Tamayo)[3]
No se encuentra explícitamente enunciado en el ordenamiento Constitucional Peruano, constituye una garantía inmanente al contenido esencial del derecho al debido proceso y se encuentra en el inc 13 del artículo 139 de la Constitución, así como en su articulación por mandato del la cuarta disposición Final y transitoria de la Constitución , Clausula que si bien solo establece que las declaraciones y tratados de derechos humanos son fuentes de interpretación de los derechos constitucionales, de acuerdo al tribunal Constitucional (jurisprudencia 2002/217) “tal interpretación conforme a los tratados sobre derechos Humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, a la realizada por la corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos de la región.
Esta norma inc 13 del artículo 139 de la Constitución no abarca todo el significado que tiene la aplicación del principio, pues sólo abarca su parte material (protección del derecho de toda persona a no ser sentenciada nuevamente por un hechos que ya mereció sanción) mas no el procesal (prohibición de doble persecución)
El núcleo esencial de este derecho es impedir el exceso punitivo del estado pues su finalidad es evitar la reacción punitiva desproporcionada del estado. Esto quiere decir que si no hay exceso punitivo del estado no habrá violación del derecho fundamental. [4]
Su aplicación como se desprende de lo anteriomente enunciado tiene dos alcances uno de tipo material “No ser sancionado dos veces por los mismo hechos” y otro de tipo procesal “No ser procesado dos veces por el mismo hecho” . De no ser así y de no existir este derecho la persona quedaría expuesta a ser perseguida indefinidamente.
En su parte material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento.
En la parte penal no cabe reabrirse un proceso que ha terminado con una sentencia firme condenando como falta la realización de un hecho, con la pretensión que la misma se recalifique como delito, porque ello vulnera la cosa juzgada y el principio del ne bis in idem, y habiéndose sustanciado dos procedimientos penales no hay violación de derecho fundamental si sólo existe una coincidencia parcial entre los hechos enjuiciados.
No exige que se trate de un mismo delito, sin embargo en el supuesto negado que alguien fuese juzgado por los mismo hechos pero acusándolo de otro delito, se estaría violentando el artículo 8.4 de la Convención. [5]
En su parte procesal impide procesar dos veces por el mismo hecho con el mismo fundamento reconociéndose en los supuestos de doble proceso penal sin embargo también reconoce su operatividad en aras del valor libertad, del principio de seguridad jurídica duplicidad de procedimentales administrativa y penal.
Siendo esto así no impide la concurrencia de procedimientos sancionatorios, sino consiste en NO PADECER una doble sanción y no ser sometido a un doble procedimiento punitivo.[6]
No se infringe le principio no bis in idem por el hecho de haber sido sancionado administrativamente con anterioridad, si es que la conducta que ha determinado la condena penal es fruto de reiteración y repetición de conductas. [7]
2.2.1. ELEMENTOS QUE CONTIENE EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM:
IDENTIDAD DE HECHOS, IDENTIDAD DE SUJETO, IDENTIDAD DE FUNDAMENTO: Es necesario que se trate de una misma persona a la cual se le hace la imputación, que sea incriminada exactamente por los mismos hechos y finalmente que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos. La triple identidad de hechos, sujeto y fundamento jurídico constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem sea este sustantivo o procesal. Por eso cuando existe sanción por un mismo hecho tanto en la vía administrativa como en la penal, la revisión de la declaración de identidad efectuada por los órganos judiciales o el análisis de su concurrencia en caso de no haberse efectuado por los órganos sancionadores o judiciales puede ser realizada por el tribunal Constitucional, por tanto se ha de comparar los ilícitos sancionados partiendo de la acotación de los hechos realizada por la administración en la resolución sancionadora y por el órgano judicial penal en las sentencias y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada por estos poderes dictara la correspondiente sentencia.
Debe tenerse presente que por el principio ne bis in idem existe la imposibilidad que cuando el ordenamiento permite la dualidad de procedimientos (penal y administrativo) y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse se puede hacer con independencia, pero no puede ocurrir los mismo en la apreciación de los hechos pues estos no pueden existir o dejar de existir para los órganos del estado . De acá se desprende la subordinación de la administración a la actuación de los tribunales pues la administración no puede actuar mientras no lo hagan los tribunales y deben en todo caso respetar cuando actúen a posteriori en el planteamiento fáctico que estos hayan realizado. [8]
Bajo estos mismos fundamentos cuando el Tribunal Constitucional se tiene que pronunciar sobre el ne bis in idem no le corresponde conocer de los hechos que dieron lugar al proceso en las que se ocasionan las vulneraciones pues compete a la potestad jurisdiccional y es su tarea la delimitación procesal de los hechos y su calificación jurídica.
Por eso si en la vía penal existe sentencia condenatoria queda prohibida la posibilidad de sancionar por el mismo hecho, mismo sujeto y mismo fundamento en la vía administrativa;[9] si en la via penal se determina que el hecho no se cometió o no lo fue por la persona a la que se le atribuye, si puede existir sanción en la vía administrativa a la persona que lo cometió. No se reabrirá el procedimiento administrativo sancionador en los casos en que el órgano judicial ha declarado la inexistencia del hecho que motivó la actuación jurisdiccional o quede demostrado la no participación del sujeto incriminado tanto administrativa como judicialmente. Si en la via penal se determina que el hecho irregular existió pero no constituye delito por no haber sido cometido en forma dolosa, el asunto si podría ser examinado en la vía administrativa. No se obsta reapertura del proceso en caso de que hechos nuevos o relaciones nuevas o vicio esencial en ese procedimiento pudiera afectar a la sentencia dictada.
Por eso la vinculación que para la administración tienen los hechos declarados y probados en la sentencia penal es una derivación natural del principio fundamental del ne bis in idem.
3. DERECHOS SANCIONADORES PENALES Y ADMINISTRATIVOS
Según Carmelo De Grazia Suarez en su artículo Derecho de los particulares en los procedimientos administrativos sancionatorios.[10] Las leyes que forman el ordenamiento administrativo del estado, permiten cada vez con mayor frecuencia, que órganos de la administración pública apliquen a los administrados sanciones por la realización de alguna conducta tipificada legal y previamente. Indica el autor que el objeto de estudio y aplicación del derecho administrativo sancionador es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público. Acá nos encontramos en el campo de las sanciones administrativas.
Indica el autor que el objeto de estudio y aplicación del derecho administrativo sancionador es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa a fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública.
En la actualidad la doctrina moderna considera que no existe diferencia de naturaleza entre ilícito penal e infracción administrativa, de modo que la decisión de reprimir un ilícito vía penal judicial o la sancionatoria administrativa no atiende al bien jurídico tutelado sino a políticas legislativas[11]
Otra parte de la doctrina se ha sostenido la primacía del derecho penal frente al derecho administrativo sancionador y se basa no en meras consideraciones cronológicas sobre la relación entre el procedimiento administrativo sancionador y el proceso penal, sino en la relación sustancial de los valores en conflicto, que exige la primacia del proceso penal esté o no en curso el procedimiento administrativo. [12]
En este sentido no es admisible que la administración inicie investigación o procedimiento sancionador en aquellas situaciones en que los hechos puedan ser constitutivos de delito según el Código Penal, incluso el funcionario público está obligado a poner en conocimiento la infracción penal ante la autoridad competente, pues de lo contrario estaría cometiendo delito contra la administración de justicia (omisión de denuncia).
3.1. CASO DE PRESENTARSE IDENTIDAD DE SUJETO HECHO Y FUNDAMENTO EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PENAL.
Que pasa cuando existe resolución sancionadora dictada en la vía administrativa a una persona y por los mismos hechos existe un proceso penal listo para sentenciar.
Existen dos criterios para resolver este caso: Ø Determinar si los tribunales penales, al tener constancia de la sanción administrativa por los mismos hechos que estaban enjuiciando, deben absolver al acusado para no incurrir en el ne bis in idem o
Ø Producirse el descuento en la vía penal de la sanción impuesta en la vía administrativa.
Con respecto al primero criterio el ne bis in idem en su aspecto sustantivo es un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder de castigarlo por unos hechos que fueron objeto de sanción. Por ello en cuanto al derecho de defensa del ciudadano frente a una doble sanción, el ne bis in idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido, (preferencia penal sobre la administrativa) lo que significa que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos y nunca como una circunstancia limitativa que implica aquel derecho fundamental.
No sólo se debe dar un enfoque procesal desatendiendo el enfoque sustantivo. Que el ne bis in idem se orienta a impedir no tan solo el doble castigo contradictorio en caso de permitirse dos procesos paralelos – penal y administrativo sancionatorio-. A impedir tales resultados se encamina la atribución prioritaria a los órganos jurisdiccionales penales el enjuiciamiento de hechos que aparezcan como delitos o faltas, atribución prioritaria que descansa la exclusiva competencia de lo jurisdiccional y no en un abstracto criterio de prevalencia absoluta del ejercicio de su potestad punitiva sobre la potestad sancionadora de la administración pública.
Siendo así dada una sanción de índole penal o administrativa no cabe sin vulnerar el mencionado derecho fundamental superponer o adicionar sanciones siempre que concurran identidades de sujeto, hechos y fundamento, Que es este el núcleo esencial que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva, que no se trata de un conflicto jurisdiccional susceptible de dirimirse con arreglo de criterios de prevalencia de uno u otro poder público, sino ante la improcedencia de una condena penal, pronunciada en relación a una conducta cuya sanción administrativa firme ya se había producido. El incumplimiento de paralizar el proceso administrativo y trasladar el hecho a la jurisdicción penal producirá en su caso las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero su inobservancia nunca podrá alterar el contenido del derecho fundamental al ne bis in idem del sujeto infractor. [13]
Con respecto al segundo criterio en el aspecto material el núcleo esencial de la garantía en él contenida reside en impedir el exceso punitivo de modo que ni de la infracción de una regla procesal (la no suspensión del expediente administrativo) ni la eventual falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada de la resolución sancionatoria, deriva con carácter automático la lesión de la prohibición de incurrir en el bis in idem. No existe exceso punitivo cuando el órgano jurisdiccional descuenta la sanción administrativa pues materialmente sólo se ha impuesta una sola sanción. Sin embargo debe tenerse presente que no basta la mera declaración de la imposición de la sanción para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer mas de una sanción por los mismos hechos y con el mismos fundamento, se ha de precisar que no se prohibe el doble reproche aflictivo sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismos fundamento por el sujeto.
En lo tocante a su vertiente procesal se protege el ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción administrativa o penal sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaido resolución firme en el primer procedimiento sancionador con independencia del resultado (absolución o sanción). No puede negarse que en ciertos casos la substanciación de un procedimiento administrativo sancionador y un procesal penal por los mismos hechos y con el mismo fundamento puede ocasionar la vulneración del derecho a no ser sometido a un doble proceso, sin embargo en la regulación actual del procedimiento administrativo sancionador, difícilmente se podrá efectuar la equiparación de ambos procedimientos en orden a determinar el alcance de dicha prohibición constitucional. En efecto la interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionatorio cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme no se extiende al cualquier procedimiento sancionador, sino tan solo respecto de aquellos que tanto en atención a las características del procedimiento, su grado de complejidad como a las sanciones que sea posible imponer en él su naturaleza y magnitud pueden equipararse a un proceso penal a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal. Dos son las razones que avalan esta limitación. De un lado la lógica que impone el principio de proporcionalidad en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos fundamentales. De otro lado la necesaria traslación de la garantías del proceso justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador.
Existe límites en la potestad sancionadora de la administración en la que se basa la necesaria subordinación de los actos de imposición de las san-ciones a la autoridad judicial y esto por una triple exigencia 1.-Necesario control a posterior por la autoridad judicial de los actos de los actos administrativos mediante el oportuno recurso. 2.- Imposibilidad de que los órganos de la administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionatorios que puedan ser constitutivos de delitos o faltas según el código penal o leyes especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos 3.- La necesidad de respetar la cosa juzgada[14]
Jaime de Lamo Rubio en su artículo del principio No bis in idem y principio de buena fe procesal[15]: comentando la sentencia Española 152/2001 del 2 de julio del 2001 indica que el silencio del actor en el proceso penal durante el tiempo en que la vulneración del principio estaba teniendo lugar y podía ser remediada puede encontrar explicación mas no justificación en una táctica defensiva, consistente el tolerar la vulneración actual del principio no bis in idem para utilizarla sanción administrativa cono defensa ulterior a la condena penal, indica que una explicación tal lo que evidencia es una manipulación de la funcionalidad del principio no bis in idem en vez de una atendible reclamación por lo que reclama la exigencia de buena fe en el comportamiento procesal.
Conforme lo manifiesta Anderson Vela Guerra[16] existe un largo camino que recorrer en cuanto a la eficiente aplicación del principio ne bis in idem procesal que pasa por aceptar de parte de la administración que no puede instruir un procedimiento que además de constituir infracción administrativa tiene relevancia penal. Asimismo debe buscarse mecanismos de coordinación entre los operadores judiciales y administrativos a fin de que pueda afianzar ente principio en el sistema punitivo peruano.
3.2. JURISPRUDENCIA: EXP. N.° 3113-2004-AA/TC PIURA VÍCTOR HUGO LABERRY SAAVEDRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de enero de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Víctor Hugo Laberry Saavedra contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 226, su fecha 1 de julio de 2004, que declaró infundada la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 22 de marzo de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Piura, con el objeto que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N.° 060-2004-A/MPP, del 30 de enero de 2004, que lo destituye de los cargos administrativos que desempeñaba en dicha comuna, acto administrativo que considera lesivo de sus derechos al trabajo y al debido proceso.
La emplazada contestó la demanda manifestando que la resolución cuestionada fue emitida en aplicación de los artículos 29° y 34°, inciso d), del Decreto Legislativo N.° 276. El Quinto Juzgado Especializado Civil de Piura, con fecha 12 de abril de 2004, declaró infundada la demanda, por estimar que la resolución cuestionada fue expedida de conformidad con el artículo 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM.
La recurrida confirmó la apelada, por considerar que la destitución del actor se efectuó en aplicación del artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 276.
FUNDAMENTOS
1. 1. El recurrente solicita que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N.° 060-2004-A/MPP, del 30 de enero de 2004que lo destituye de los cargos administrativos que desempeñaba en la comuna emplazada, alegando que dicho acto administrativo vulnera sus derechos al trabajo, al debido proceso y el principio de non bis in idem.
2. 2. El artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 276 dispone que: “La condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo la destitución automática”. Asimismo, el artículo 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, establece que: “La condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea destitución automática. En el caso de condena condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evalúa si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública”.
3. 3. A fojas 36 de autos obra la resolución del 15 de octubre de 2003, emitida por la Sala Penal Transitoria en el proceso penal seguido contra el recurrente y otros, por delito de concusión en agravio de la emplazada, que confirma la decisión de primera instancia que condena al actor a 3 años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente en su ejecución durante un año de prueba, y lo inhabilitación durante el tiempo de condena, de conformidad con el artículo 36°, incisos 1), 2) y 4) del Código Penal.
4. 4. En el caso, y si bien es cierto que, el actor fue sancionado administrativamente por los mismos hechos por los que fue procesado y condenado penalmente (conforme fluye a fojas 34), también lo es que tanto la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo N.° 276, como su reglamento, han establecido como causal automática de destitución la condena del servidor público a pena privativa de la libertad por delito doloso, circunstancia en sí misma que no amerita apertura de proceso administrativo disciplinario por existir una decisión jurisdiccional fundada en derecho, que establece la responsabilidad del servidor frente a un ilícito, que en el presente caso es en perjuicio de la emplazada.
5. 5. En este sentido, el actor no puede pretender, mediante el proceso de amparo, la restitución de su derecho al trabajo alegando la vulneración del principio del non bis in idem, puesto que la aplicación de los artículos 29° del Decreto Legislativo N.° 276, y 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, no constituyen una segunda imposición de sanción administrativa, sino la aplicación inmediata de la consecuencia jurídica establecida en las citadas normas, Por consiguiente, la demanda debe desestimarse.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
6. HA RESUELTO7.8. Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA 9. VERGARA GOTELLI
[1] VELA GUERRERO, Anderson El Ne bis in idem y ek derecho sancionador Peruano-su aplicación a partir de la ley del procedimiento administrativo general. www.asesor.com.pe/teleley/artículos/art-anderson.pdf [2] sentencia del tribunal constitucional 2/2003 del 16 de enero. España [3] www.oas.org. Caso Maria Elena Tamayo. [4] sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España [5] sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España [6] sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España [7] sentencia 52/2002 www.rgid.com/pages/artcnov/jurisprud. [8] Tribunal Supremo de elecciones. www.tse.go,cr/zonama1 [9] existe sin embargo criterio deferente Tribunal supremo de elecciones de San José de Costa Rica WWW.TSE.go.cr/ZONAMA1 indica que si es posible imponer una sanción disciplinaria cuando el hecho si fue penalizado en la jurisdicción común, pues la administración necesita de la certeza y la seguridad que otorga el proceso penal para poder imputar un determinado ilícito porque existe independencia entre lo penal y lo administrativo. [10] DE GRAZIA SUAREZ, Carmelo Derecho de los particulares en los procedimientos administrativos sancionatorios. www.baldellgrau.com/derechosanciones [12] VELA GUERRERO; Anderson El ne bis in idem y el derecho saniconador peruano – su aplicación a partir de lavley de procedimiento administrativo general. www.asesor.com.pe/eleley/articulos/art-anderson.pdf [13] Sentencia 177/1999 Tribunal Constitucional. España [14] sentencia tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España [15] DE LAMO RUBIO, Jaime Principio No bis in idem y principio de Buena fe procesal: efectos de la invocación tardia de la vulneración del ne bis in idem [16] VELA GUERRA, Anderson op cit. internet |
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NE BIS IN IDEM Noviembre 1, 2008
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¿CAMBIO DE LA JURISPRUDENCIA DEL TC EN MATERIA DE NE BIS IN ÍDEM?
Juan Carlos Ruiz Molleda
Instituto de Defensa Legal
Los sucesos de los “petroaudios” ocurridos en las semanas pasadas, han hecho que pase desapercibida una importante sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (TC en adelante), que propone la aplicación del principio Ne bis in ídem a los dictámenes emitidos por los fiscales. Se trata de la resolución recaída en el expediente Nº 2725-2008-PHC/TC, expedida el 22 de septiembre del año en curso.
El problema constitucional de fondo en esta sentencia, es en palabras del propio TC: “si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía” (f. j. 15). La novedad propuesta por el TC es la aplicación del principio de Ne bis in ídem, en los dictámenes emitidos por los fiscales —en principio provinciales— que establezcan que no hay lugar a una denuncia penal cuando estime que los hechos no constituyen delito. Esto significa que no podrá abrirse una investigación fiscal por los mismos hechos, pues ello implicaría una violación al referido principio, según el cual, nadie puede ser dos veces sancionado y procesado por los mismos hechos.
1.- La incorporación del Ne bis in ídem en nuestro ordenamiento jurídico
Como bien sabemos, el Ne bis in ídem no está reconocido como tal en nuestra Constitución. Precisa por ello el TC que, “si bien el Ne bis in ídem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artículo 139º de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso”[1].
Además del reconocimiento vía interpretación de la Constitución, este derecho encuentra cobertura constitucional “directa” y “literal” en instrumentos internacionales de protección internacional de los derechos humanos. En efecto, está reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que señala a la letra que “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. A nivel universal, esta garantía ha sido incorporada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14, párrafo 7, establece que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
La primera sentencia del TC que desarrolla el Ne bis in ídem es la recaída en el exp. N° 2050-2002-AA/TC, en los fundamentos 18 y 19. En aquella oportunidad, el TC señaló que “El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del Ne bis in ídem “procesal”, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución”.
Asimismo, en aquella oportunidad, precisó que el principio Ne bis in ídem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal. “En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”[2]. Agrega el TC que “en su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto”[3].
Luego de esta primera sentencia, la jurisprudencia del TC ha sido pacífica, consolidándose toda una línea jurisprudencial, la cual se plasma en las siguientes resoluciones de este colegiado: N.º 2868-2004-AA/TC (f.j. 3 y f.j. 4), N.º 4587-2004-AA/TC (f.j. 47, 48 y 67-74), N.º 04228-2005-HC/TC (f.j. 2), Nº 04900-2006-PHC/TC (f.j. 4), N.º 10275-2006-HC/TC (f.j. 2-5) y N.º 2727-02007-HC/TC (f.j. 2 y 3). La conclusión, es que estamos ante una línea jurisprudencial consolidada, de la cual no pueden apartarse los operadores de justicia en virtud del artículo VI del Código Procesal Constitucional.
2.- El cambio jurisprudencial
Todo parece indicar que, por efecto de la sentencia Nº 2725-2008-PHC/TC, estamos ante un cambio de “línea interpretativa” del propio TC, como la misma sentencia se encarga de decirlo.
En efecto, en una sentencia anterior, recaída en el exp. N° 6081-2005-PHC/TC, este colegiado precisó que: “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece [que] no hay[a] mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que el demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. (f. j. 7)
No obstante esta interpretación, el TC en la sentencia recaída en el exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, ha establecido que “dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal”. (f. j. 15).
Sustenta su decisión este Alto tribunal en dos postulados constitucionales: “a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica.” (f. j. 15).
Agrega la sentencia que, en un caso anterior, el TC también ha establecido que “el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su trasgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados”. (Exp. N° 0413-2000-AA/TC, f. j. 3).
Concluye la sentencia del TC estableciendo que “Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito”. (exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, f.j. 19).
En síntesis, la nueva regla creada establece que el principio del Ne bis in ídem sólo se aplicará cuando la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal, expedida por el fiscal, tenga como sustento que los hechos no constituyen delito; es decir, cuando los mismos carezcan de contenido penal.
3.- Análisis del fondo de la sentencia
Lo primero que debemos de criticar es que no termina de quedar claro si lo que el TC propone es un cambio de jurisprudencia, o una excepción[4] a la regla antes desarrollada por este colegiado, sólo para este caso. En nuestra opinión, a pesar de la deficiente redacción del texto, se trataría de modificación de la jurisprudencia, a través de la introducción de una nueva regla, la cual constituye una excepción a la regla anterior, contenida en su jurisprudencia consolidada.
¿Cuál era la regla anterior? Hasta antes de la sentencia materia de comentario, el TC había señalado que el Ne bis ídem procedía respecto de resoluciones que adquieren autoridad de cosa juzgada. Esas resoluciones podían ser sentencias o autos que ponen fin al proceso. Ergo, no era aplicable a los actos de los fiscales, pues ellos no emiten autos, que son propios de la jurisdicción. Como señalaba su propia jurisprudencia, “el principio de Ne bis in ídem, opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue como garantía de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas” (Exp. N° 4587-2004-HC/TC, f. j. 38).
Señala Carlos Caro Coria que no existe acuerdo en si el principio de Ne bis in ídem impide una nueva persecución penal cuando el Ministerio Público decide no formular denuncia penal y esta decisión queda firme[5]. Este autor señala un interesante antecedente. Se trata de una opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde la decisión del Ministerio Público de no promover acción penal puede considerarse como un caso especial de cosa juzgada[6].
En este caso, la CIDH concluyó que la “la decisión del Fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o el requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional –como toda actividad del Ministerio Público en el proceso que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al igual que una decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuencia trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos futuros basados en los mismos hechos materia de la decisión”. La CIDH concluyó que “la decisión del Fiscal que desistió tres de los hechos denunciados inicialmente por no ser constitutivos de delito, al quedar firme puso fin a la pretensión punitiva del Estado en relación a los hechos que fueron materia de la resolución. La iniciación de una nueva persecución penal fundada en el mismo objeto de la denuncia anterior transgredió el principio que prohíbe la múltiple persecución penal y en consecuencia, el artículo 8, inciso 4, de la Convención”[7].
Coincidimos con Carlos Caro cuando asevera que la posición de la CIDH es un error, pues la decisión del Ministerio Público no es cosa juzgada por la sencilla razón que éste no es una entidad jurisdiccional, sino administrativa[8].
También señala dicho autor que esta interpretación amplia de la cosa juzgada ha tenido alguna acogida en la jurisprudencia peruana[9]. Sin embargo, señala que en otros casos[10], el Ministerio Público consideró como regla general que la decisión de no ejercer la acción penal no constituye cosa juzgada sino simple cosa decidida, por ser la Fiscalía una entidad administrativa. Más delante, este autor precisa que “impera” en la doctrina procesal, la tesis en el sentido que las resoluciones del Ministerio Público de no promover la acción penal no constituyen cosa juzgada[11]. Luego, cita a un autor nacional y precisa que los actos de los fiscales son cosa decidida, pues la cosa juzgada demanda una decisión judicial dentro de un proceso regular, que en todo caso impide que la misma persona sea perseguida nuevamente por los mismos hechos[12].
Finalmente Carlos Caro cita a San Martín Castro, quien plantea en nuestra opinión la posición más centrada y sólida en relación con este tema. Este autor señala que “Las excepciones a esa prohibición, que impide nuevas denuncias por los mismos hechos, son de dos órdenes: a) que se aporten nuevos elementos probatorios; y b) que se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada. Por consiguiente, el Fiscal frente a una denuncia tiene que establecer, primero, si ha sido o no desestimada por el otro órgano del Ministerio Público; segundo, si la denuncia fue desestimada, la evaluación se circunscribirá a la exigencia de que se encuentre acompañada de nuevos elementos probatorios o de datos que permitirán contar con ellos al más breve plazo; y, tercero, de igual modo, en los supuestos de denuncia repetida, que la investigación realizada anteriormente –por su Fiscalía u otra- sea deficiente, lo que debe advertirse de las razones expuestas por el denunciante y del análisis de los actuados anteriores”[13]. (Resaltado nuestro).
El fundamento de lo anterior está en que el Ne bis in ídem no es absoluto. Admite excepciones, como las señaladas por San Martín. En tal sentido, estamos de acuerdo con la posición de este autor cuando señala que “la cosa decidida es muy relativa, no es absoluta, pues puede obviarse si nuevos elementos permiten optar por la promoción de la acción penal”[14].
De alguna manera, esta posición es asumida por el artículo 335 del Nuevo Código Procesal Penal, y llama poderosamente la atención que en una sentencia del TC esta norma, que ya es vigente y que regula el tema en específico, no haya sido citada.
“ARTÍCULO 335° Prohibición de nueva denuncia.-
1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos.
2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial.” (Resaltado nuestro).
Como podemos observar, se trata de un tema debatible. En nuestra opinión resulta, en primera instancia, lógico y racional que si un fiscal archivó un proceso declarando no ha lugar porque los hechos no constituyen delito, no debe abrirse otra vez una investigación fiscal. Y en todo caso, quien no estaba de acuerdo, debió impugnar dicha decisión ante el Fiscal Superior. Esto nos parece bien como regla general, y como toda regla general, puede admitir excepciones.
En efecto, los fiscales no son seres infalibles, razón por la cual la regla señalada no puede ser planteada en forma absoluta y general, pues esta figura podría ser utilizada para alcanzar la impunidad en casos graves como por ejemplo, violaciones a los derechos humanos o casos de corrupción y, en general, en casos cometidos por aparatos de poder. En aquellos supuestos, en que la primera investigación fiscal se llevó a cabo de manera deficiente o con el ánimo de sustraer a los denunciados de la justicia, una aplicación rígida del principio del Ne bis in ídem, sería peligroso y resultaría una eficaz herramienta para contener y limitar la labor de la justicia. Solo bastaría un fiscal obsecuente y en el peor de los casos, un fiscal superior descuidado o negligente, en caso que el acto del fiscal provincial sea impugnado.
Queda claro que si estamos ante un archivamiento por insuficiencia probatoria, no opera ni se aplica el principio del Ne bis in ídem. Esto está reconocido por la doctrina y por el propio Código Procesal Penal, como muy bien lo explica Carlos Caro. Además, lo reconoce el TC en el fundamento 19 de la propia sentencia materia de comentario, cuando señala que: “Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito”.
El problema se presenta con el fundamento 15 de la sentencia objeto de comentario, que señala que la aplicación de esta garantía sólo se realizaría “cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal”.
No compartimos la posición del TC, pues la calificación penal de un hecho, no siempre será un acto mecánico y automático. En muchos casos, encierra indefectiblemente un nivel de discrecionalidad y apreciación subjetiva. Nos parece peligroso que se cierre la posibilidad de abrir investigación fiscal cuando el hecho, a juicio del fiscal, no constituya delito. En nuestra opinión, lo más sano resulta dejar siempre abierta la posibilidad de abrir otra investigación cuando la primera no se llevó de manera correcta y adecuada.
Estimamos que habría que aplicar el mismo razonamiento utilizado por el TC para casos de derechos humanos, desarrollado en el caso “Martín Rivas”[15] y luego reiterada en el caso “Salazar Monroe”[16]. En ambas resoluciones, señaló como una condición para no aplicar el Ne bis in ídem, además de que los procesos hayan sido realizados por juzgados incompetentes (tribunales militares), la existencia de una objetiva voluntad de dejar en la impunidad las conductas materia de proceso. Si se demuestra que la investigación tuvo el propósito de evitar que el recurrente respondiese por los actos que se le imputan, no debería aplicarse el Ne bis in ídem.
En tales circunstancias, y siempre que haya elementos objetivos para acreditarlo, la investigación fiscal que originalmente se siguió contra el acusado y que declaró no ha lugar por considerar que los hechos denunciados no constituyen delito, no debería estar protegida por la garantía del Ne bis in ídem. En consecuencia, somos de la opinión que la iniciación de una nueva investigación no violaría el contenido constitucionalmente protegido del derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho.
4.- Deficiente motivación del cambio de jurisprudencia
Una crítica que debemos hacer a esta sentencia es su falta de motivación, la que redunda en perjuicio de su fuerza vinculante. Si toda sentencia debe contener una adecuada y sólida motivación o fundamentación, esta exigencia se hace más intensa en casos donde exista un cambio de jurisprudencia consolidada, tal como ocurre en el presente caso.
El fundamento de esta exigencia está en el derecho a la igualdad en la aplicación de ley, en el principio de seguridad jurídica y en el mismo principio de interdicción de la arbitrariedad; todos ellos con reconocimiento y cobertura constitucional. De lo contrario, podríamos estar ante un caso de “decisionismo judicial” cuyo correlato es la arbitrariedad. Mientras más márgenes de discrecionalidad tenga una autoridad judicial, se acercará más a convertirse en una autoridad política.
En efecto, sorprende la débil motivación, no obstante tratarse del cambio de una doctrina y de una línea jurisprudencial “consolidada” a través de varias sentencias. Nada impide ciertamente al TC cambiarla; sin embargo, ello exige una mayor intensidad en la motivación y es eso precisamente lo que está ausente. No hay ninguna referencia, por ejemplo, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[17], más aún si tenemos en cuenta que estamos ante una institución desarrollada por los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Tampoco hay referencia a jurisprudencia en materia procesal penal del Poder Judicial ni a la doctrina nacional y comparada sobre este tema. Es más, no se menciona el artículo del Código Procesal Penal que ya regula el tema.
Las reglas procesales en cualquier ordenamiento jurídico deben estar lo más claras posibles; de lo contrario, antes que favorecer la resolución de conflictos se promueve el caos y la confusión, afectándose la seguridad jurídica. Todo ello viola el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, disposición que exige la motivación escrita de las resoluciones. La resolución no termina de convencer, pues no explica en forma clara las razones de esta “reinterpretación” de la garantía.
La exigencia de motivación viene dada por la proscripción de la arbitrariedad. En tal sentido, una decisión con una débil e insuficiente motivación –tal como ocurre en el presente caso– puede estar escondiendo una “decisión” arbitraria, incompatible en un Estado Constitucional de Derecho. En efecto, a mayor discrecionalidad, mayor es la intensidad de la exigencia de la motivación.
Ciertamente, en el presente caso, no se trata que la resolución materia de comentario no tenga motivación. La tiene. Sin embargo, estimamos que en atención a la importancia que ella reviste, la motivación debió haber sido más extensa y sobretodo sesuda.
Recuérdese que la motivación no tiene por finalidad explicar las razones de una determinada decisión, sino de “justificar”[18], convencer, persuadir. No apunta a informar, sino a generar convicción sobre una determinada decisión. La motivación en un Estado Constitucional de Derecho entiende que el ejercicio de la función jurisdiccional no sólo constituye un acto de “vencimiento” sino de “convencimiento”[19]. No olvidemos que ahí se juega la legitimidad de la judicatura.
[1] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 03938-2007-PA/TC, caso Julio Rolando Salazar Monroe, f.j. 15.
[2] Sentencia del TC recaída en el exp. N° 2050-2002-AA/TC, f.j. 19. En dicha resolución se agrega que “El principio del Ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, —como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)— a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”.
[3] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f.j. 19.
[4] Como diría el TC en el fundamento 15 de la sentencia recaía en el exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, “excepcional inaplicación”.
[5] Carlos Caro Coria. El principio de Ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pág. 23. Ver en:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/abril06/El_principio_de_ne_bis_in_idem.pdf
[6] Informe Nº 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995, asunto Alan García. Citado por Carlos Coria, op. Cit.
[7] Item V.3 del Informe Nº 1/95. Citado por Carlos Caro Coria, op. cit..
[8] Carlos Caro Coria, op. Cit., pág. 24.
[9] Refiere Carlos Caro, por ejemplo, que la sentencia de hábeas corpus de 11 de octubre del 2004 del 33º Juzgado Penal de Lima, expediente 706-04-HC, confirmada por la Primera Sala Penal Para Procesos con Reos en Cárcel mediante sentencia de 13 de diciembre del 2004, expediente de Hábeas Corpus Nº 315-2004, “declaró fundada la demanda de hábeas corpus por considerar, entre otros motivos que la decisión de una Fiscalía Provincial de no formular denuncia en el pasado, confirmada por la Fiscalía Superior, había adquirido la calidad de cosa juzgada, quedando el propio Ministerio Público impedido de instar una nueva persecución penal por los mismos hechos, aunque se atribuya delitos distintos y se recurra a nuevas pruebas”. Citado por Carlos Caro Coria, op. cit.
[10] Como el de Alberto Kouri Bumachar –video Kouri/Montesinos– o el de discoteca Utopía –múltiples denuncias contra los directores de la empresa que operaba la discoteca–.
[11] Claus Roxin, Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto 2000, p. 335. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[12] Pablo Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, cit., p. 457. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[13] César San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., p. 495. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[14] Ibídem.
[15] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 04587-2004-AA, f.j. 75.
[16] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 03938-2007-PA/TC, f.j. 44.
[17] Domingo E. Acevedo, La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre enjuiciamiento penal múltiple (non bis in ídem) en el caso Loayza Tamayo, en: Héctor Fix-Zamudio, Liber Amicorum, Volumen I, San José de Costa Rica, 1998, págs. 279 y sgts.
[18] Ignacio Colomer, La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant Monografías, Valencia 2003, pág. 38.
[19] Ibídem, pág. 28.
TC DENIEGA DEMANDA PRESENTADA POR EMPRESA PARA IMPORTAR VEHÍCULOS USADOS Noviembre 7, 2008
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NOTA DE PRENSA Nº 084-2008-OII/TC
TC DENIEGA DEMANDA PRESENTADA POR EMPRESA PARA IMPORTAR VEHÍCULOS USADOS
- Al mismo tiempo fija los lineamientos constitucionales sobre importación y resalta la importancia de la constitución ecológica
El Tribunal Constitucional (TC) desestimó el proceso de amparo interpuesto por la empresa World Cars Import, en consecuencia no podrá importar ni ingresar vehículos usados al país.
Así lo dispuso el Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03610-2008-PA/TC por considerar que las normas emanadas de los ministerios de Economía y Finanzas, Transportes y Comunicaciones y Vivienda y Construcción, acusadas de inconstitucionales por la citada empresa, no vulneraban el principio de irretroactividad de la ley, el derecho a la libre contratación y al trabajo.
El TC señaló en su resolución que la constitucionalidad de las medidas que toma la administración tributaria para la consecución de sus fines como ente recaudador, permite identificar y corroborar situaciones que, como en el presente caso no se ajustaban a la verdad material y tenían como finalidad, el sorprender al juzgador.
En cuanto a la función ecológica en la sociedad, el TC hace hincapié en las políticas públicas dirigidas a la protección y conservación del medio ambiente, reflexionando en cuanto al ejercicio de las libertades económicas y a la salud pública.
Asimismo, se consideró oportuno hacer algunas notas sobre la importancia de la “Constitución Ecológica”, entendiéndosela como el conjunto de disposiciones que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, invitando no sólo a la comunidad jurídica sino además, a la sociedad civil, a tomar conciencia sobre la real situación que vivimos en calidad de contribuyentes sociales.
Por último, el Tribunal Constitucional al evaluar la regulación estatal vinculada a la imposición de restricciones cualitativas al ingreso de vehículos usados declaró que la intervención normativa, resulta ser proporcional y razonable en términos constitucionales.
Lima, 05 de noviembre del 2008
OFICINA DE IMAGEN INSTITUCIONAL
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EXP. Nº 03610-2008-PA/TC
ICA
WORLD CARS IMPORT
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de agosto de 2008, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Ica, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
1. De la Demanda
Con fecha 18 de septiembre del 2007, World Cars Import, representado por don José Ojeda Dávila, interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, solicitando:
La reposición de su derecho a importar vehículos automotores para el transporte de carga de las categorías N1, N2 y N3, y de pasajeros de las categorías M1, M2 y M3, con motores Diesel, sin límite de antigüedad.
El ingreso de dichos vehículos a cualquier Centro de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios – CETICOS, para su reacondicionamiento.
Se le permita, alternativamente, ingresar sus mercancías por el Puerto del Callao, o a través de los CETICOS.
Para tal efecto, solicita que se le declaren inaplicables los siguientes dispositivos legales:
a) El artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 843
b) El artículo 1º del Decreto Supremo Nº 017-2005-MTC
c) El Decreto de Urgencia Nº 079-2000
d) El Decreto de Urgencia Nº 086-2000
e) El Decreto Supremo Nº 045-2000-MTC
f). El Decreto Supremo Nº 017-2005-MTC
g) El Decreto Supremo Nº 042-2007-MTC
Fundamenta sus pretensiones en que las mencionadas normas resultan discriminatorias respecto de quienes no ostentan los recursos económicos para adquirir vehículos con una antigüedad de dos años para los de carga de las categorías N1, N2 y N3, e inferiores a los 8 años para los vehículos de transporte de pasajeros de las categorías M1, M2, y M3, y que las mencionadas disposiciones vulneran su derecho a la libertad de contratación, pues, en la práctica, le impide continuar recibiendo el suministro de autos que ha celebrado con su proveedor en el extranjero, lo que, a su vez, vulnera su derecho al trabajo.
Agrega que es poco serio atribuirle a los vehículos que pretende importar el origen y de la causa de los accidentes de tránsito que ocurren en nuestro país, pues tal responsabilidad se debe fundamentalmente a los conductores. Por último, sostiene que no puede ser considerado el más grave agente de contaminación ambiental, pues ello constituye una mera especulación.
2. De los Demandados
2.1 El Ministerio de Economía y Finanzas contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente toda vez que ha sido planteada extemporáneamente e interpuesta ante un órgano jurisdiccional incompetente, pues no debió ser planteada en Ica, sino, por el contrario, en el domicilio en el que el demandante realice sus operaciones de importación. Por otro lado, indica que en tanto se cuestiona la constitucionalidad en abstracto de las citadas normas, las vías pertinentes para tal efecto son el proceso de Inconstitucionalidad y el proceso de Acción Popular, más aún cuando el demandante no ha señalado en qué medida se encuentra afectado por las normas cuya inaplicación solicita.
En relación al fondo de la controversia, manifiesta que el objetivo perseguido por la cuestionada normatividad se encuentra destinado a renovar el parque automotor a fin de reducir al máximo los eventuales daños al medio ambiente.
Finalmente, solicita la intervención litisconsorcial de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT).
2.2 El Ministerio de Transportes y Comunicaciones se apersona al proceso formulando excepción de prescripción en tanto las disposiciones legales cuestionadas están vigentes hasta con más de siete años de antigüedad. Asimismo agrega que si bien se declaró inconstitucional la suspensión de importaciones de autos usados, ello no enerva la facultad estatal de restringir su ingreso al fijar requerimientos técnicos mínimos, y que, en todo caso, dichas disposiciones no son de aplicación para los importadores que puedan acreditar fehacientemente el despacho o tránsito de las mercancías a nuestro país, razón por la cual la demanda es manifiestamente improcedente, toda vez que sus pretensiones se encuentran destinadas a que se le otorguen derechos que nunca tuvo.
2.3 Con fecha 13 de agosto del 2008, la SUNAT solicitó su incorporación a la presente causa en su calidad de litisconsorte facultativo, la que fue aceptada en esta sede constitucional el 5 de septiembre del año en curso, limitando su participación al Informe Oral.
3. Resolución de Primer Grado
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Ica, mediante resolución de fecha 14 de abril del 2008 (fojas 396), desestimó las excepciones planteadas y declaró fundada la demanda, al considerar que la aplicación de las normas al recurrente supone la violación del principio de irretroactividad toda vez que, conforme lo ha acreditado en autos (fojas 322), ha suscrito un contrato de suministro a través del cual se compromete a adquirir periódicamente una cierta cantidad de vehículos, motivo por el cual dispuso que el Ministerio de Economía y Finanzas cumpla con expedir el respectivo código liberatorio de importación y otorgue una tasa preferencial nacional de partidas.
4. Resolución de Segundo Grado
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Ica (fojas 534), revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, pues consideró que la recurrente interpuso la demanda de manera extemporánea, no resultando verosímil que el contrato incorporado a los actuados haya sido suscrito en la fecha indicada debido a que el RUC del demandante recién ha sido expedido el 2007.
FUNDAMENTOS
Precisión del petitorio de la demanda
1. Tal como ha sido planteada la demanda el petitum de la misma se encuentra circunscrito a que se le restituya a la recurrente su derecho a importar vehículos automotores para el transporte de carga de las categorías N1, N2 y N3, y de pasajeros de las categorías M1, M2 y M3, con motores Diesel, sin ninguna restricción cualitativa.
De manera accesoria a dicha pretensión, solicita que se le permita el ingreso de dichos vehículos a cualquier Centro de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios – CETICOS, para su reacondicionamiento, y que, alternativamente, se le permita ingresar dichas mercancías por el Puerto del Callao.
2. Para tal efecto solicita se le declaren inaplicables las Disposiciones Legales que invoca en su demanda.
De la legitimidad para obrar del demandante
3. Para recurrir al Órgano Jurisdiccional, se ha establecido algunos requisitos que debe contener la demanda, esto es, que la persona que se sienta afectada por la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho, en el caso de acudir ante el Órgano Jurisdiccional para alcanzar la protección de éste, a través del Juez, deberá satisfacer los presupuestos procesales de forma, y los presupuestos procesales de fondo o materiales.
4. Los presupuestos procesales son “las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el mérito”.
5. Los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica.
6. Estos presupuestos en el Proceso Civil Peruano son requisitos de admisibilidad de la demanda, de ahí el nombre de Presupuestos Procesales, puesto que sin ellos no se iniciaría proceso, por lo que la legitimidad para obrar constituye una condición esencial para iniciar el proceso.
7. Cuando se plantea lo que es la legitimidad para obrar se alude específicamente a la capacidad legal que tenga un demandante para interponer su acción y plantear su pretensión a efectos de que el juez analice y verifique tal condición para admitir la demanda.
8. Que la legitimidad para obrar es la posición habilitante en la que se encuentra una persona para poder plantear determinada pretensión en un proceso. En este caso, la posición habilitante para poder plantear una pretensión en un proceso se le otorga a quien afirma ser parte en la relación jurídico sustantiva que da origen al conflicto de intereses.
9. En ese sentido, tendrá legitimidad para obrar, en principio, quien en un proceso afirme ser titular del derecho que se discute. En el caso de la Acción de Amparo, tienen interés subjetivo, legítimo y directo las personas físicas o jurídicas debidamente representadas, cuyos derechos están contemplados en los incisos correspondientes del artículo 2º de la Constitución Política del Perú.
10. Que en el caso de autos, conforme es de verse de la demanda de amparo (f.43), quien recurre al Órgano Jurisdiccional es la persona de World Cars Import; sin embargo, del comprobante de Información Registrada, de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT (f.3), se infiere que World Cars Import no se trata de una Persona Jurídica debidamente constituida, sino, por el contrario, dicha denominación corresponde al nombre comercial que utiliza don José Martín Ojeda Dávila, persona natural con negocio; consecuentemente, al haberse tramitado una demanda interpuesta por persona jurídica inexistente, la demanda no debió ser admitida hasta su previa regularización.
11. En la Decisión Nº 486, norma comunitaria andina aplicable en materia de propiedad industrial, se define al nombre comercial como aquel signo que identifica a una actividad económica, a una empresa o a un establecimiento mercantil., reconociéndose que una empresa puede tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir[1].
El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso y termina cuando cesa el uso del nombre o las actividades económicas de la empresa o del establecimiento que lo usa[2]. El registro del nombre comercial sólo tiene carácter declarativo[3].
El nombre comercial carece de personalidad jurídica. En jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia[4] se ha reconocido expresamente que:
“El ordenamiento andino ha diferenciado al nombre comercial de la razón o denominación social de la empresa, determinando que ésta última es una figura independiente asignada a personas jurídicas para su identificación y permitiéndoles a estas dos figuras coexistir”.
12. Sin embargo, dada la controversia de autos, respecto de los peligros a la seguridad vial y los daños al medio ambiente y a la salud pública que suponen la importación de vehículos automotores usados, y teniendo en cuenta que los invocados derechos a la libertad de contratación y a la libertad de trabajo no son absolutos, sino que deben ser compatibilizados con otros derechos y bienes constitucionalmente legítimos, el Tribunal Constitucional estima que, en virtud de los principios procesales previstos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, previa pronunciamiento respecto a la excepción de prescripción.
De la Excepción de Prescripción
13. Respecto a la excepción de prescripción formulada tanto por la Procuradora del Ministerio de Economía y Finanzas como por la del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en el sentido de que el plazo para la interposición de la demanda ha prescrito, este Tribunal ha señalado en diversa jurisprudencia que procede el amparo cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicación sino que la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma (SSTC N.os 2302-2003-AA/TC, Fundamento 7; 1314-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC, 0830-2000-AA/TC, 2670-2002-AA/TC, 487-2003-AA/TC).
14. En el presente caso, nos encontramos frente a normas que varían e incluyen requisitos para importar vehículos usados, esto es, limitativa de las actividades comerciales que realiza la empresa, cuyos efectos tienen una incidencia inmediata en la esfera de los derechos del recurrente, no resultando necesario acto posterior de aplicación alguno, procediendo el amparo contra ellas.
15. Consecuentemente, encontrándonos frente a una supuesta afectación de naturaleza continuada, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta a plazo prescriptorio, conforme lo ha sostenido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44º del Código Procesal Constitucional.
Análisis del caso concreto
16. A juicio de este Tribunal, la controversia radica en determinar si la aplicación de las citadas normas vulneran el principio de irretroactividad de la ley y los invocados derechos a la libre contratación y a la libertad de trabajo.
17. Sin embargo, como quedó expuesto con meridiana claridad supra, este Colegiado aprecia que los invocados derechos a la libertad de contratación y a la libertad de trabajo no son absolutos, sino que deben ser compatibilizados con otros derechos y bienes constitucionalmente legítimos, como la protección de los daños al medio ambiente y a la salud pública. En ese sentido, será también en virtud de estos últimos que el Tribunal Constitucional emitirá su pronunciamiento a fin de justificar la validez, o no, de las impugnadas disposiciones, en tanto restringen la importación de vehículos automotores usados.
La alegada vulneración del Principio de irretroactividad de la ley
18. Se alega vulneración al Principio de Irretroactividad de la ley. Que uno de los principios mas elementales que rigen la aplicación de la ley es su irretroactividad, lo que significa que esta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación.
19. La irretroactividad es un principio que reza con la relación jurídica, la cual es siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo decir que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, salvo en materia penal cuando favorece al reo[5], porque los beneficios o perjuicios de una retroacción recaen exclusivamente sobre las personas que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurídico, y nunca sobre las cosas.
20. La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia.
21. En el caso de autos, el actor sostiene que World Cars Import ha suscrito un contrato de compraventa de suministro con fecha 15 de enero del año 2000, periodo en la cual se encontraba vigente el Decreto Legislativo 843, disposición legal que permitía la importación de vehículos automotores de transporte usados de carga o pasajeros con una antigüedad no mayor de 5 años.
22. Sin embargo, no aparece de autos que don José Martín Ojeda Dávila, quien se denomina representante del nombre comercial antes referido, haya importado vehículo alguno antes de la expedición de la norma acotada ni con posterioridad a su vigencia, como tampoco durante la vigencia de las normas cuya inaplicación solicita, máxime si del comprobante de información registrada del citado contribuyente, corriente a fojas 686, se infiere que durante los años 2000 a 2007 no tuvo actividad comercial. Y más aún, de las pruebas aportadas en autos aparece que la inscripción que primigeniamente efectuara el denominado representante fue dada de baja de oficio con fecha 29 de septiembre de 1997, y de manera definitiva el 20 de marzo del año 2000, esto es, después de dos meses en que suscribiera el aparente contrato de suministro, condición en la que siguió hasta que se reinscribió el 20 de marzo del 2007.
23. Consecuentemente, no se puede solicitar la restitución de un derecho cuando no se ha acreditado de manera fehaciente que ha venido importando vehículos y que a la dación de las disposiciones legales cuya inaplicación solicita le han sido restringidas; máxime si no ha presentado licencia de importación que acredite la operatividad de la actividad alegada. A mayor abundamiento, el contrato de suministro que anexa como medio de prueba no solo resulta inverosímil, en razón a que atendiendo a las consideraciones expuestas no se pudo haber suscrito un contrato de suministro con una empresa inexistente, pues la supuesta persona jurídica con quien se celebró el contrato no es más que un nombre comercial, por lo que en ese sentido, el acto efectuado carece de validez al amparo de lo dispuesto en el artículo 140º del Código Sustantivo.
24. Asimismo, conforme a lo prescrito por el artículo 103 de la Constitución, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, razón por la cual las normas cuestionadas resultan plenamente aplicables para las personas que se dediquen a la actividad de importación de vehículos usados como el que pretende ejercer don José Martín Ojeda Dávila, según se puede advertir de la documentación presentada por SUNAT. En consecuencia, de los fundamentos expuestos se puede advertir que no se ha producido la invocada afectación del principio de irretroactividad de la ley.
Restricciones al Libre Comercio y a la Libre Contratación en salvaguarda del derecho a la vida y a un medio ambiente equilibrado
25. Corresponde al Estado la planificación de una política que concilie, a través de la ponderación, las tensiones propias que se suscitan entre la tutela del medio ambiente y el ejercicio de las libertades económicas, y de otro lado, a los particulares, el solidario deber de conservar el medio ambiente, pues “conseguir bienestar y un nivel de vida digno, es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste”[6], pues como se sabe, “en el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguarde la dignidad de la persona que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto”[7].
26. En esta lógica,“la realización de la actividad económica debe sujetarse a las normas ambientales expedidas, con el fin de mantener un medio ambiente sano a través de un desarrollo económico sostenible, y con el control de las autoridades ambientales”[8], lo que constituye “una concretización de la responsabilidad social de las empresas”[9]. Ahora bien, “ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá del cumplimiento invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se inserta, sobre todo de las comunidades locales”[10].
27. Bajo ningún punto de vista, el sistema productivo puede extraer recursos naturales ni producir desechos ilimitadamente, pues lo que se busca es “un desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades”[11], y lo que también se persigue es “que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir”[12].
28. En efecto, “la Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente”[13], dado que toda la riqueza del país en sus distintas formas y fuese cual fuese su titularidad se encuentra subordinada al interés general, por lo que se hace necesario “superar una perspectiva puramente conservacionista en la protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo –indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas– con las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente”[14].
29. Por ello, el desarrollo sostenible importa “que los procesos de inversión no se entiendan y manejen únicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino que se consideren asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades sociales, culturales y ecológicos). Esto significa que el valor de los servicios y los bienes medioambientales debe estimarse en el proceso de formación de las decisiones e incorporarse al mismo”[15].
30. Por consiguiente,“cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies, como ya se ha dicho”[16].
31. No debemos olvidar que “el medio ambiente desde el punto de vista constitucional, involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo integrante de este mundo natural”[17], en tanto forma parte del entorno vital del ser humano, se constituye en un objetivo social cuya realización encuentra pleno sustento en la mejora de la calidad de vida de la población, y, por tanto, constituye un verdadero derecho fundamental para el hombre.
32. Del mismo modo, el contenido esencial del derecho de propiedad no solo puede determinarse únicamente bajo la óptica civilista de los intereses particulares, ni desde su función social, si es que se le niega su inherente función ecológica, “entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo”[18], que va mas allá del respeto de los miembros de la sociedad, al extenderse incluso hacia generaciones futuras. Así pues, si bien la función social de la propiedad persigue que los beneficios de aquella reditúen tanto para el propietario como para la comunidad, a través de su función ecológica se busca que ese provecho se logre sin dañar el medio ambiente.
La Constitución Ecológica
33. Sobre el particular, este Tribunal entiende que la tutela del medio ambiente se encuentra regulada en nuestra “Constitución Ecológica”, que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Constitución que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, tema que ocupa un lugar medular en nuestra Ley Fundamental.
34. Tal como en su momento fue desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana[19], en criterio que es compartido por este Tribunal, la Constitución Ecológica tiene una triple dimensión:
- Como principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación.
- Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales.
- Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares, “en su calidad de contribuyentes sociales”[20].
35. Como bien lo ha señalado Adame Goddard el reconocimiento de los derechos sociales “como deberes de solidaridad sirve a su vez para que cada individuo dirija sus máximos esfuerzos a la obtención de aquellos bienes que representan sus derechos sociales, superando de este modo la visión paternalista que exige que la satisfacción de necesidades esté únicamente en manos del Estado”[21].
Las consecuencias generadas por la importación de vehículos usados sobre la salud y la vida de la población en el Perú
36. También parece oportuno para este Tribunal referirse a las consecuencias generadas por la importación de vehículos usados sobre la salud y, principalmente sobre la vida de la población en el Perú. En tal sentido, el Sétimo Informe de Observancia Pública Estudio de Casos de Accidentes Fatales en Lima Metropolitana: Causas y Alternativas de Solución, elaborado por el Centro de Investigación y de Asesoría del Transporte Terrestre (CIDATT) ha determinado con claridad la relación causa-efecto que existe entre la mayor antigüedad y obsolescencia de los vehículos, y la mayor incidencia de accidentes[22], según se aprecia a continuación de la muestra tomada entre enero y junio del 2007, a saber:
i. De los vehículos de transporte público de pasajeros involucrados en accidentes de tránsito, el 79% registran una antigüedad mayor a 10 años.
ii. Tratándose de vehículos privados, el 62% registra una antigüedad mayor de 10 años.
iii. Tratándose de vehículos de transporte de carga, el 79% registra una antigüedad mayor a 10 años.
iv. El promedio de antigüedad de los vehículos de transporte público de pasajeros que intervienen en accidentes de tránsito es de 15 años; los de transporte privado que intervienen en dichos eventos de 13 años; y los de transporte de carga que intervienen en accidentes de 22 años.
v. Bajo el criterio de que la mayor cantidad de vehículos usados que ingresan al país lo hacen por CETICOS y ZOFRATACNA para el cambio de timón, el aludido informe ha verificado que 7 de cada 10 station wagon que intervienen en accidentes de tránsito son de timón cambiado, y que el 64% de los mismos vehículos que intervienen en accidentes tienen más de 10 años de antigüedad.
vi. La antigüedad máxima de vehículos del servicio público permitida en países como México (10 años), Argentina (10 años), Chile (12 años), Colombia (20 años) es muy inferior a la antigüedad permitida en el Perú, de 30 años. Este dato contrasta dramáticamente con la tasa de mortalidad en accidentes de tránsito que exhibe el Perú, de 25 muertos por cada 10,000 vehículos, la más alta de la región, pese a que su tasa de motorización es la más pequeña, pues solamente alcanza a 49 vehículos por cada 1,000 habitantes.
37. Esta relación causa-efecto también se pone de manifiesto con los mayores flujos de importación de vehículos usados y el incremento de infecciones respiratorias agudas en niños menores de 5 años, lo cual ha sido advertido por el Informe Defensorial N.º 116 (fojas 114 de autos) sobre La Calidad del Aire en Lima y su Impacto en la Salud y Vida de sus Habitantes, pues de los 437,275 casos que se presentaron en 1995, en el 2005 esta cifra se incrementó a 1’105,575 casos, identificándose al parque automotor como la mayor fuente de contaminación al generar el 86% de los gases contaminantes, siendo igualmente importante mencionar que, de acuerdo con el mismo CIDATT, el 63% de los vehículos ingresados al Sistema de Transporte Terrestre entre 1991 y 2004 son vehículos usados con motor diesel, que en el caso particular del Perú posee un muy alto nivel de azufre.
38. A mayor abundamiento, el Cuarto Informe de Observancia Pública: Externalidades negativas generadas por la importación de vehículos usados sobre la salud y la vida de la población en el Perú, de abril de 2005 y también elaborado por CIDATT (fojas 135 a 158 de autos) ya había determinado que la importación de vehículos usados era la principal responsable de la alta contaminación ambiental y sus impactos sobre la salud y la vida de la población; que es un factor contributivo en el incremento de la severidad de los accidentes de tránsito; que la masiva importación de vehículos usados ha generado profundas distorsiones en el mercado del transporte público de pasajeros y carga, que está impidiendo su renovación, deteriorando la seguridad y calidad del servicio; que el 92% de los importadores de vehículos usados han recurrido a un comportamiento tributario inadecuado; que los trabajadores que laboran en los CETICOS lo hacen en condiciones de subempleo; y que en tal momento (año 2005) solo el Perú y Bolivia permiten que los vehículos usados importados “reacondicionados” (cambio de timón de la derecha a la izquierda) sean empleados para el transporte público de pasajeros y de carga.
39. Por tal motivo, estando a que el demandante cuestiona la regulación estatal vinculada a la imposición de restricciones cualitativas al ingreso de vehículos usados, el Tribunal Constitucional evaluará la intervención normativa conforme a la técnica del test de proporcionalidad, el cual, según se desarrolló en las SSTC N.os 0045-2004-AI y 0004-2006-AI/TC, involucra la evaluación de la intervención normativa en base a los tres subprincipios que lo conforman; esto es, a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionalidad en sentido estricto.
a) Análisis de Idoneidad.- Refiere que toda injerencia en los derechos fundamentales, debe ser apta o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Resulta obvio, tal como fluye de lo actuado, que las medidas estatales adoptadas persiguen fines constitucionalmente legítimos, como son la salvaguarda del derecho a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado, y que las medidas sub exámine devienen en adecuadas e idóneas para la consecución de la finalidad a la que se dirigen, no resultando excesiva porque, a diferencia de otros países de la región, no se prohíbe la actividad sino que a través de normas se cumple una función regulatoria en un ámbito determinado.
b) Análisis de Necesidad.- Determina que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que, sea más benigno con el derecho afectado. El principio de necesidad supone, en este punto, la evaluación de la intensidad con el que el medio elegido puede afectar los derechos en cuestión, a efectos de analizar si dicha intensidad puede ser morigerada o reducida sin poner en riesgo la finalidad constitucional a la que intentan servir las normas adoptadas y, al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente los derechos de otros. Conforme a Robert Alexy, “los principios de idoneidad y de necesidad conciernen a la optimización relacionada con aquello que es fácticamente posible”[23]. En el presente caso, a juicio de este Colegiado, no existe ningún otro medio alternativo que sea adecuado para alcanzar el objetivo propuesto y que a la vez, sea más benigno, razón por la cual, dicha restricción es un medio necesario en tanto no hay medidas alternativas igualmente eficaces. Es necesaria, además, porque las estadísticas que antes se han detallado determinan que hay una relación causa-efecto, pues a mayor obsolescencia de los vehículos usados, mayor probabilidad de accidentes de tránsito, toda vez que se trata de vehículos que ya cumplieron su vida útil.
c) Análisis de Proporcionalidad stricto sensu.- Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea proporcional, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental. Así pues, tales limitaciones suponen al recurrente, y en general, a los importadores, restricciones de baja intensidad que no afectan el contenido esencial de sus derechos económicos fundamentales, debido a que la importación de autos usados no se encuentra per se proscrita –a diferencia de otros países de la región– sino regulada y razonablemente restringida con la imposición de medidas legislativas limitadoras.
40. Por tanto queda claro que, si la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la protección del medio ambiente es una obligación no solo estatal sino de la sociedad en su conjunto, tales limitaciones al recurrente devienen a todas luces proporcionales pues dicha intervención de menor intensidad optimiza en mayor medida la salvaguarda del medio ambiente y, en especial, el derecho a la vida y a la integridad de la población.
41. Ahora bien, el Tribunal Constitucional estima pertinente resaltar que si bien el recurrente ha cuestionado la constitucionalidad de tales medidas, simplemente se ha limitado a señalar, de manera vaga, que sus derechos, entre ellos, su derecho a la libre contratación, vienen siendo conculcados, sin tomar en consideración, por un lado, que el ejercicio de ningún derecho fundamental puede efectuarse al margen de los principios, valores y demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce, y por otro, desconociendo además la función supervisora y reguladora del Estado, más aún en un sector estratégico como el transporte, que es tan trascendente para el progreso económico y la cohesión del país.
42. Si bien el ejercicio del citado derecho fundamental garantiza, por un lado, la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante, y por otro, la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual, es obvio que no puede ser apreciado como una isla, pues de lo contrario se desconocería que tanto individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca, toda vez que su ejercicio no puede amparar la desprotección de otros bienes constitucionales.
43. En esa línea y conforme ya se ha desarrollado en la STC N.º 2945-2003-AA/TC, la noción de Estado social y democrático de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. En efecto, “no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas”[24].
44. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora está comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad de la población.
45. Este Tribunal considera que ante los hechos que son de conocimiento de la opinión pública, respecto de los peligros que representa para la sociedad la circulación de esta clase de vehículos usados con el timón cambiado y el aumento en los niveles de contaminación[25] que supondría su ingreso, es evidente que la regulación estatal cuenta con un mayor campo de actuación, en la medida que otros valores constitucionales superiores como el derecho a la vida misma se encuentra en juego.
Por todas estas razones, tales restricciones técnicas resultan razonables en atención a la tutela de los bienes jurídicos indicados en los párrafos anteriores, por lo que corresponde desestimar la presente demanda.
De la contaminación del aire
46. No obstante lo expuesto, llama la atención de este Colegiado el desinterés tanto del Estado como de la sociedad en su conjunto, sobre la problemática del aire, razón por la que se hace necesaria una intervención concreta, dinámica y eficiente del Estado dado que el derecho a la salud se presenta como un derecho exigible y, como tal, de ineludible atención, no siendo constitucionalmente admisible el diferimiento de tales políticas públicas.
47. Y es que como ha expresado la Corte Colombiana “atentar contra la salud de las personas por la afectación del medio ambiente dentro del cual deben desarrollarse como seres vivientes, además de poner en peligro una vida en condiciones saludables, como ocurre en el presente caso, atenta contra la dignidad humana y, adicionalmente, lesiona el derecho a la integridad personal, al verse transformados negativamente los estados físicos de las personas, pudiéndose traducir en una posible amenaza del derecho a la vida de los mismos, dada la conexidad innegable entre unos y otros”[26].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. INVOCAR a los Poderes Ejecutivo y Legislativo a tomar medidas encaminadas a la solución de la problemática de la contaminación del aire, los niveles de accidentalidad y la renovación del parque automotor.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
Exp. 03610-2008-PA/TC
ICA
WORLD CARS IMPORT
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto por los fundamentos siguientes:
Petitorio de la demanda
1. Que con fecha 18 de setiembre de 2007 la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción con la finalidad de que se le reponga su derecho a importar vehículos automotores para el transporte de carga de las categorías N1, N2 y N3, y de pasajeros de las categorías M1, M2 y M3, con motores diesel, sin limite de antigüedad. También solicita el ingreso de dichos vehículos a cualquier Centro de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios –CETICOS-, para su reacondicionamiento, debiéndosele permitir alternativamente, ingresar sus mercancías por el Puerto del Callao, o a través de los CETICOS.
Para ello solicita se declare la inaplicabilidad del artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 843, del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 017-2005-MEC, del Decreto de Urgencia Nº 079-2000, del Decreto de Urgencia Nº 086-2000, del Decreto Supremo Nº 045-2000-MTC, del Decreto Supremo Nº 017-2005-MTC y del Decreto Supremo Nº 042-2007-MTC.
Considera la empresa demandante que dichos dispositivos legales son discriminatorios, puesto que se afecta los derechos económicos de empresas que no pueden adquirir vehículos con una antigüedad de dos años para los de carga de las categorías N1, N2 y N3, e inferiores a los 8 años para los vehículos de transportes de pasajeros de las categorías M1, M2 y M3. En consecuencia señala que dichos dispositivos legales afectan sus derechos constitucionales a la libertad de contratación, ya que se le está restringiendo el suministro de autos que ha celebrado con su proveedor en el extranjero, lo que a la vez vulnera su derecho al trabajo.
Señala que no se puede atribuir como causa de los accidentes de transito que ocurren en el país a la importación de vehículos ya que existen varios factores, fundamentalmente lo conductores. Finalmente afirma que no se puede considerar a dichos vehículos como principal agente de contaminación ambiental ya que ello es mera especulación.
Contestación de la demanda
2. El Ministerio de Economía y Finanzas contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente en atención a que ha sido planteada extemporáneamente e interpuesta ante un órgano incompetente ya que no debió haber sido interpuesta en Ica sino en el domicilio en el que el demandante realice sus operaciones de importación. También señala que la pretensión de la demandante debió haber sido planteada a través del proceso de inconstitucionalidad o del proceso de acción popular. Respeto a las normas cuestionadas señala que el objetivo principal perseguido mediante éstas son renovar el parque automotor a fin de reducir al máximo los eventuales daños al medio ambiente.
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones se apersona al proceso deduciendo la excepción de prescripción, puesto que las disposiciones legales cuestionadas tienen mas de 7 años de vigencia. Además agrega que si bien se declaró inconstitucional la suspensión de importaciones de autos usados, ello no enerva la facultad estatal de restringir su ingreso al fijar requerimientos técnicos mínimos.
La SUNAT con fecha 13 de agosto de 2008 solicitó su incorporación al proceso en calidad de litisconsorte facultativo, siendo aceptada con fecha 5 de setiembre de 2008, limitando su participación al informe oral.
Pronunciamiento de las instancias precedentes
3. El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Ica, mediante resolución de fecha 14 de abril de 2008 (fojas 396), desestimó las excepciones planteadas y declaró fundada la demanda, considerando que la aplicación de las normas cuestionadas supone la vulneración del principio de irretroactividad toda vez ha suscrito un contrato de suministro a través del cual se compromete a adquirir periódicamente una cierta cantidad de vehículos. Por tal razón se dispuso que el Ministerio de Economía y Finanzas cumpla con expedir el respectivo código liberatorio de importación y otorgue una tasa preferencial nacional de partidas.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica revocando la apelada declaró improcedente la demanda considerando que la recurrente interpuso la demanda fuera del plazo establecido por ley, no resultando verosímil que el contrato incorporado a los actuados haya sido suscrito en la fecha indicada debido a que el RUC del demandante recien ha sido espedido el 2007.
Titularidad de los derechos fundamentales
4. En la causa Nº 00901-2007-PA/TC emití un fundamento de voto en el que expresé que:
“La Constitución Política del Perú de 1993 ha señalado en su artículo 1º-parte de derechos fundamentales- que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.” agregando en su artículo 2º que “toda persona tiene derecho ….”, refiriendo en la aludida nomina derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia sin lugar a dudas el citado artículo 1º.
El Código Procesal Constitucional estatuye en su artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales, que “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Perú es parte.”
De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre éstos.
Entonces debemos remitirnos al contenido de los Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Código Procesal Constitucional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, como su misma denominación señala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así en su articulo 1º que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”, nominado en el articulo 2º la enumeración de los derechos que se les reconoce.
También es importante señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos -“Pacto de San José de Costa Rica”- expresa en el artículo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano”, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos sólo a la persona humana.
En conclusión extraemos de lo expuesto que las disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana están limitando al campo de las denominadas acciones de garantías constitucionales a los procesos contemplados por nuestro Código Procesal Constitucional.
Por ello es que expresamente el artículo 37º del Código Procesal Constitucional señala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el articulo 2º de la Constitución Política del Perú, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho está protegido por el proceso de habeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y habeas data para los que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
De lo expuesto queda claro que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional.
La Persona Jurídica.
El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de “personas” colocando en la Sección Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas.
Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la distinción al señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha “persona” ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la “persona jurídica” tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la persona jurídica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunión de éstas se da por intereses comunes, y que conforman un interés propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominación legal de persona jurídica.
Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales y en proporción de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinación arbitraria, además de ser anormal y caótica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la sociedad la idea de un afán invasorio que por cierto no tiene este colegiado.
En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para las que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen también derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de solo interés de la persona humana.
De lo expuesto concluyo afirmando que si bien este Tribunal ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esta decisión debe ser corregida ya que ello ha traído como consecuencia la “amparización” fabricada por empresas para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio del presente voto pretendemos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excepción eventuales casos en los que la persona jurídica no tenga a donde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total para defenderse de la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia.”
La Legitimidad para obrar activa
5. Considero importante realizar algunas precisiones respecto a las afirmaciones vertidas en el proyecto en mayoría sobre la legitimidad para obrar activa. En los fundamentos 7, 8 y 9 se hace mención a la legitimidad para obrar, especificando en el fundamento 9 que “… En el caso de la Acción de Amparo tienen interés subjetivo, legitimo y directo las personas físicas o jurídicas debidamente representadas, cuyos derechos están contemplados en los incisos correspondientes al artículo 2º de la Constitución Política del Perú”.
6. La legitimidad para obrar que puede ser activa o pasiva según corresponda al demandante o al que debe ser emplazado con la pretensión del actor, no es sino la identidad que ha de exigirse para que los sujetos procesales, en este caso demandante y demandado, sean las mismas personas que conformaron la relación material o sustantiva; es decir demandante y demandado que como sujetos procesales son los que realizan la actividad que les corresponde dentro del proceso, para ser considerados como tales y formar así los sujetos de la relación procesal, deben ser las mismas personas que conformaron la relación material, o dicho en otro modo, quienes realizan los actos dentro del proceso como sujetos principalísimos deben ser las mismas personas que realizaron los actos propios en la relación antecedente material o sustantiva. Esta identidad trajo como consecuencia que a través de los siglos se confundiera al sujeto de la relación procesal denominado demandado con el que resultaba pretensamente ser el responsable o deudor dentro de la relación material, conclusión que determinó una discusión que se prolongó en los tiempos. Últimamente el procesalista español Juan Montero Aroca nos enseñó en un Congreso Internacional de Derecho Procesal auspiciado por la Universidad de Lima que la legitimidad para obrar o legitimidad procesal, para no caer en la confusión antes descrita, no es sino la designación que hace el demandante para que en el proceso actué como demandado quien él considera ser su deudor o responsable, porque dentro de la confusión aludida la legitimidad para obrar que es institución eminentemente procesal, pues se relaciona con la validez de dicha relación, nada tiene que ver con la responsabilidad que es precisamente el tema de fondo. Hasta aquí la cosa resulta clara tratándose desde luego de lo que entendemos de responsabilidad emanada de los contratos, pues fácil es identificar a las personas que intervinieron en esas relaciones sustantivas para obligarlas a que sean las personas que realicen los actos jurídicos procesales. La dificultad se presenta para establecer la identificación correspondiente tratándose de la denominada responsabilidad extracontractual. Por eso Montero Aroca señala que al final el legitimado como demandado (legitimidad procesal pasiva) no es sino el sujeto a quien el actor califica de deudor para el cumplimiento de la obligación asumida tanto dentro de una relación material contractual como en una relación material extracontractual. La legitimidad procesal activa puede así resultar caprichosa porque como decía Jorge Peyrano cualquiera puede demandar a cualquiera, por cualquier cosa, con cualquier grado de razón o sin ella; ciertamente esta posibilidad es fácil situar en la denominada legitimidad para obrar activa ordinaria, lo que no resulta cuando se trata de la legitimidad activa extraordinaria, caso del artículo 203º de la Constitución Política del Perú en vigencia que señala excepcionalmente quienes son los únicos llamados a demandar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, se trata pues de una legitimidad para obrar extraordinaria que como tal sólo puede nacer de la ley o, como en este caso, de la propia Constitución Política del Estado.
En conclusión la legitimidad tiene que ver necesariamente con los sujetos que realizan la actividad procesal y no con las materias que es lo que va a distinguir al proceso ordinario en sus distintos campos competenciales y al campo constitucional residual. En éste se delimita el acceso a solo la protección de los derechos que incumben a la persona humana, dejando en sede ordinaria los reclamos ajenos a éste. Es en este aspecto en que no concuerdo con la ponencia ya que no considero que las personas jurídicas puedan acudir a la vía constitucional de amparo, proceso excepcional y residual, para resolver sus conflictos, puesto que la finalidad de los procesos constitucionales es la defensa de los derechos de la persona humana, siendo evidente entonces que el proceso constitucional de amparo está destinado solo a la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana.
En el presente caso
7. De autos se observa que la empresa demandante tiene como objetivo principal la continuidad de sus actividades económicas, como es la importación de vehículos automotores para el transportes N1, N2 y N3, y de pasajeros de las categorías M1, M2 y M3, con motores Diesel, sin limite de antigüedad, motivo por el cual solicita la inaplicación de una serie de dispositivos legales.
8. Es preciso señalar que si bien he manifestado anteriormente que el proceso constitucional de amparo está destinado a la protección de los derechos fundamentales de la persona humana y no a la defensa de derechos constitucionales de las personas jurídicas, ya que éstas tienen expeditas la vía ordinaria para resolver sus conflictos de tipo eminentemente patrimonial, en el presente caso se presenta una cuestión singular en la que este colegiado ya ha tenido un pronunciamiento de fondo –causa en la que intervine en atención a las repercusiones sociales que ésta implicaba-, por lo que en atención a ello considero que es preciso realizar un pronunciamiento de fondo en este caso ya que la temática traída está vinculada al servicio de transporte público. Respecto a ello este colegiado en la STC Nº 7320-2005-AA/TC, caso de los Buses Camión, ha manifestado que “(…) Conforme a lo expuesto en la STC N.º 2945-2003-AA/TC, actualmente, la noción de Estado social y democrático de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora está comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.
Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos”.
9. En el presente caso la empresa demandante solicita la inaplicación de normas destinadas a regular la importación de vehículos automotores, considerando que con éstas se vulneran sus derechos constitucionales. De la revisión de autos y conforme lo expresado en la citada jurisprudencia el Estado tiene como función primordial la protección y seguridad de la sociedad, por lo que puede legítimamente tomar las medidas necesarias para ello. Debe tenerse presente que en el caso de autos no sólo se discute un tema de importación de vehículos sino que existe temática relevante como es el derecho a la vida y a la seguridad de la sociedad ya que dichos transportes formaran parte del servicio público que se brindará a la sociedad, para lo cual deben exigirse todas las medidas de seguridad tendientes a garantizar un servicio optimo a la sociedad.
10. Por lo expuesto concluyo declarando infundada la demanda considerando que la aplicación de las normas cuestionadas están basadas en el bienestar de la sociedad, por lo que no puede acusar la empresa demandante la vulneración de sus derechos constitucionales en desmedro de los derechos constitucionales de la sociedad, especialmente la salud y la vida.
En consecuencia es por estas razones que considero que la demanda debe ser declarada INFUNDADA.
SR.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
[1] Artículo 190.º de la Decisión N.º 486.
[2] Artículo 191.º de la Decisión N.º 486.
[3] Artículo 193.º de la Decisión N.º 486.
[4] Proceso 26-IP-97. En: Gaceta N.º 359.
[5] EXP. N.º 1939-2004-HC/TC
[6] STC Nº 02016-2004-AA/TC
[7] STC Nº 00048-2004-AA/TC
[8] Sentencia T-046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
[9] STC Nº 04223-2006-PA/TC
[10] STC Nº 1752-2004-AA/TC
[11] Definición empleada por primera vez en 1987 en la Comisión Mundial del Medio Ambiente de la ONU.
[12] STC Nº 00048-2004-PI/TC
[13] STC Nº 00048-2004-PI/TC
[14] Sentencia T-251/93 de la Corte Constitucional Colombiana.
10.Cfr. Meter Dogsé y Bernd Von Droste, “ El desarrollo sostenible. El papel de la inversión”, En: Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores), Trotta, Madrid, 1997, Pgs.90 y 91.
[16] STC Nº 00048-2004.PI/TC.
[17] Sentencia T-254/93 de la Corte Constitucional Colombiana
[18] STC 37/1987 del Tribunal Constitucional Español
[19] Sentencia T-760/07 de la Corte Constitucional Colombiana.
[20] Agregado nuestro
[21]GODARD, Jorge Adame. Derechos Fundamentales y Estado. Instituto de Investigaciones Jurídicas Nº 96: México.2002.Pag. 82.
[22] Tomado de www.cidatt.com.pe
[23] ALEXY, Robert. “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”. En: Jueces y ponderación argumentativa. México: UNAM, 2006. p. 2.
[24] Sentencia T – 046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
[25] Como los Informes Defensoriales N.os 106 y 136.
[26] Sentencia T – 046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses Noviembre 7, 2008
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EXP. N.° 05430-2006-PA/TC
LIMA
ALFREDO DE LA CRUZ
CURASMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al 24 días del mes de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumot Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo De La Cruz Curasma contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 109, su fecha 16 de marzo de 2006, que declara fundada en parte la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de setiembre de 2004 el recurrente solicita que se declare inaplicable la Resolución 0000049744-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha 13 de julio de 2004, y que en consecuencia se le otorgue pensión de jubilación minera conforme a la Ley 25009. Asimismo solicita el reintegro de los montos dejados de percibir, por haberse denegado el reconocimiento de su derecho pensionario.
La emplazada contesta la demanda alegando que el recurrente no ha acreditado las aportaciones efectuadas al Sistema Nacional de Pensiones, para lo cual se requiere de un proceso que cuente con etapa probatoria.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 23 de junio de 2005, declara improcedente la demanda, considerando que para afianzar la validez del certificado de trabajo presentado se debió acompañar los documentos detallados en el reglamento del Decreto Ley 19990.
La recurrida, revocando la apelada, declara fundada en parte la demanda ordenando el reconocimiento de las aportaciones efectuadas en los años 1956 y 1957, e improcedente el reconocimiento de las realizadas en el periodo 1958-1968, considerando que el amparo no es la vía idónea para ello por carecer de etapa probatoria.
FUNDAMENTOS
§ Procedencia de la demanda
1. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho.
§ Delimitación del petitorio
2. En el presente caso el recurrente demanda el reconocimiento de la pensión de jubilación minera conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley 25009. En consecuencia la pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida.
3. En sede judicial se ha determinado la validez de las aportaciones efectuadas durante el periodo 1956-1957 por un total de 1 año y 5 meses, y se ha desestimado el reconocimiento de las aportaciones realizadas durante el periodo 1958-1968.
4. Por tanto este Tribunal se pronunciará respecto a las aportaciones no reconocidas durante el periodo 1958-1968, para determinar si con éstas el demandante alcanza el mínimo de años de aportaciones requerido para acceder a la pensión reclamada.
§ Devengados e intereses
5. Antes del análisis de la controversia, este Colegiado considera necesario pronunciarse sobre el precedente vinculante establecido en el fundamento 15 del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC 2877-2005-HC), publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2006.
6. En el referido precedente vinculante se desarrollan los supuestos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (RAC), además de los formales que se indican en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional.
7. En el literal d) del fundamento 15 se aborda el tema del “pago de accesorios”, detallándose algunos casos en los que los demandantes acuden al amparo para cuestionar exclusivamente pagos accesorios a la pensión o presentan un RAC con esta única finalidad, supuestos en los que este Tribunal declaraba fundada las pretensiones.
8. Al respecto tomando como referencia lo dispuesto en el fundamento 37.g, sobre reajustes pensionarios, del Caso Anicama (STC 1417-2005-AA), en el párrafo final del fundamento 15 inciso d) se establece como precedente vinculante, lo siguiente:
(…) en la actualidad, la protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional concentrado, sino que serán derivados a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran (subrayado agregado).
9. Posteriormente, el 13 de setiembre de 2007, se publica en el diario oficial El Peruano el Caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad (STC 4853-2004-PA), estableciéndose como precedente vinculante la procedencia del RAC a favor de los precedentes vinculantes dictados por este Tribunal conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
10. A partir del precedente vinculante referido en el párrafo que antecede, la Oficina de Normalización Previsional ha interpuesto RACs cuando en sede judicial se ha estimado el pago de accesorios junto con la pretensión principal, y por su lado los demandantes han hecho lo propio cuando no se ha estimado o se ha omitido el pronunciamiento sobre el pago de accesorios en los casos que han logrado pronunciamiento favorable respecto de la pretensión principal.
11. Así las cosas este Colegiado advierte, luego de la revisión de su propia jurisprudencia en la materia, que resulta necesario replantear su precedente sobre el pago de accesorios con la finalidad de que los jueces constitucionales emitan pronunciamientos uniformes respecto de este tema.
12. En consecuencia por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que, verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión, corresponde ordenar la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones.
13. Por lo manifestado en el párrafo que antecede este Tribunal, en ejercicio de su función ordenadora y pacificadora, conviene en precisar el precedente que determinó la improcedencia en la vía constitucional de las pretensiones sobre pago de intereses y derivados (STC 2877-2005-HC fundamento 15.d), en los términos que a continuación se indican:
Procederá demandar en la vía constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido – delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA).
§ Precedentes constitucionales vinculantes
14. En consecuencia, en ejercicio de las funciones conferidas a este Colegiado, se establecen las siguientes reglas:
Precedente vinculante 1: Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses
a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
b. Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo la pretensión se ubique dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido – delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), se observarán las siguientes reglas:
Regla sustancial 1 : Reconocimiento de la pensión de jubilación o cesantía
Quien se considere titular de una pensión de jubilación o invalidez de cualquiera de los regímenes previsionales existentes, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Regla sustancial 2 : Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
Quien se considere titular de una pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de cualquier régimen previsional, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Regla sustancial 3 : Afectación al mínimo legal o necesidad de tutela urgente
Los titulares de una pensión de jubilación, invalidez o sobrevivientes de cualquier régimen previsional, podrán interponer un amparo, cuando se acredite una afectación al derecho al mínimo vital o la necesidad de tutela urgente, en los términos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la restitución de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Regla sustancial 4 : Afectación del derecho a la igualdad
Se procederá de la misma forma señalada en las reglas que anteceden, en los casos que se demande la afectación del derecho a la igualdad en los términos del fundamento 37.e) del Caso Anicama.
Regla sustancial 5 : Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses
Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Regla sustancial 6 : Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses
El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión.
Precedente vinculante 2: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo
a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
b. Regla sustancial: El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia será de aplicación inmediata desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, precisándose que no están incluidos aquellos que se encuentren en etapa de ejecución.
15. Asimismo, toda vez que el precedente referido en el fundamento 13 que antecede se relacionó con el fundamento 37.g) del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), este Colegiado considera oportuno precisar que en esta disposición, a diferencia de las otros supuestos del fundamento 37, se ha señalado prima facie qué pretensiones no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión.
16. Consiguientemente, si bien el amparo no es la vía para reclamar montos dinerarios y/o reajustes (devengados o reintegros), para determinar la procedencia de estas pretensiones accesorias se deberá tener en consideración si se está ante un caso de afectación del mínimo vital o de tutela urgente, en cuyo caso se habrá de analizar el fondo de la cuestión controvertida (pretensión principal) por encontrarse ésta comprendida en el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, tal como viene haciendo este Tribunal a partir del precedente establecido en el Caso Anicama.
§ Análisis de la controversia de autos
17. Los artículos 1 y 2 de la Ley 25009, de jubilación minera, preceptúan que la edad de jubilación de los trabajadores mineros será de 45 años de edad cuando laboren en minas subterráneas, siempre que hubieren acreditado 20 años de aportaciones, de los cuales 10 años deberán corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.
18. Respecto a la edad de jubilación, de la copia del Documento Nacional de Identidad, de fojas 10, se desprende que el actor cumplió la edad mínima para tener derecho a percibir una pensión de jubilación minera en la modalidad de mina subterránea (45 años) el 13 de noviembre de 1995.
19. En cuanto a las aportaciones, a fojas 2 y 3 obra la resolución impugnada y el cuadro resumen de aportaciones de los que se evidencia que la demandada no ha reconocido al actor 10 años y 7 meses de aportaciones efectuadas durante el periodo 1958-1968, por considerar que no han sido fehacientemente acreditadas.
20. Respecto de la aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos 11° y 70° del Decreto Ley N.° 19990 establecen, respectivamente, que “Los empleadores (…) están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (…)”, y que “Para los asegurados obligatorios son períodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7º al 13º, aún cuando el empleador (…) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13° de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artículo 7.° de la Resolución Suprema N.º 306-2001-EF, Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe “Efectuar la verificación, liquidación y fiscalización de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley”.
21. Para acreditar las aportaciones efectuadas en el periodo 1958-1968, el demandante ha recaudado a fojas 4 un certificado de trabajo original expedido por el Superintendente General de la Corporación Minera Castrovirreyna S.A., en el que consta que laboró en mina subterránea durante 20 años y 4 meses, tiempo en el cual están incluidos los 9 años y 6 meses ya reconocidos.
22. En consecuencia se advierte que el demandante se desempeñó durante 20 años y 4 meses como trabajador minero, con más de 10 años de servicio efectivo en la modalidad de mina subterránea, estableciéndose la fecha de la contingencia el 13 de noviembre de 1995. Por tanto, a la fecha de la presentación de su solicitud cumplía los requisitos (edad, aportes y trabajo en la modalidad) para percibir una pensión de jubilación minera conforme a la Ley 25009.
23. En cuanto al pago de las pensiones devengadas e intereses, habiéndose precisado el ámbito de aplicación del fundamento 15 d) del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC 2877-2005-HC), este Tribunal ordena el pago de las pensiones devengadas conforme a lo establecido en el artículo 81 del Decreto Ley 19990 (desde 12 meses anteriores a la presentación de la solicitud a la ONP) y el pago de los intereses generados conforme a la tasa establecida por el artículo 1246 del Código Civil.
24. Adicionalmente, en atención a lo dispuesto por el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, la entidad demandada deberá cumplir con abonar los costos del proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. REVOCAR la sentencia de autos.
2. Declarar FUNDADA la demanda por vulneración al derecho de acceso a la pensión; en consecuencia, NULA la Resolución 49744-2004-ONP/DC DL 19990.
3. Ordenar que la Oficina de Normalización Previsional expida, en el término de 30 días de notificada la presente, la resolución que reconozca el derecho del demandante a percibir pensión de jubilación minera con arreglo a lo dispuesto en la Ley 25009, en concordancia con el Decreto Ley 19990 y demás normas sustitutorias o complementarias, según los fundamentos de la presente, bajo apercibimiento de pago de una multa acumulativa equivalente a 3 URP por cada día de atraso.
4. Dispone que la emplazada cumpla con establecer el monto de las pensiones devengadas desde los 12 meses anteriores a la presentación de la solicitud, liquidar los intereses legales generados desde la fecha referida y abonarlos en los términos establecidos en la Ley 28798.
5. Conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los precedentes vinculantes contenidos en los fundamentos 15.d) del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC 2877-2005-PA) y 37.g) del Caso Anicama (STC 1417- 2005-PA), quedan precisados tal como se señala en los fundamentos 13 y 15 de la presente.
6. Establecer como precedente vinculante de observancia obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 14.
7. Condena a la entidad emplazada al pago de los costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVARÉZ MIRANDA
PRESCRIPCION EXTINTIVA DE PENSIONES ALIMENTICIAS DEVENGADAS Noviembre 7, 2008
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS DE DERECHO ALIMENTARIO.add a comment
PRESCRIPCION EXTINTIVA DE PENSIONES ALIMENTICIAS DEVENGADAS
Silvia Rueda Fernández
Vocal Superior Titular
Primera Sala Mixta de Huancayo
Corte Superior de Justicia de Junín
El tema de la prescripción extintiva de las pensiones alimenticias devengadas que parece un tema de fácil entendimiento, viene suscitando serias discrepancias no solo en la labor jurisdiccional, sino en la realidad diaria de los acreedores y deudores de pensiones alimenticias en ejecución de procesos judiciales; lo cual ha suscitado inquietud y preocupación, pues no es solo asumir una posición sobre el tema, sino que al momento de resolver debe ser de acuerdo al sistema de derecho.
Sobre el tema de la prescripción de pensiones devengadas, existen tres posiciones entre los magistrados de las diversas cortes superiores del país; aquellos que asumen que el derecho a los alimentos es imprescriptible y en consecuencia las pensiones alimenticias devengadas nunca prescriben; otros que consideran que tratándose de la ejecución de una sentencia prescriben en el plazo previsto para las acciones que provienen de una ejecutoria, son decir en el plazo de diez años señalado en el inciso uno del articulo dos mil uno del Código Civil; la tercera posición que es mayoritaria, de aquellos que consideran que las pensiones alimenticias devengadas prescriben en el plazo de dos años conforme al inciso cuarto del articulo 2001 del Código Civil.
Ciertamente nadie es dueño de la verdad, ni se puede asegurar cual es la correcta de entre las muchas posiciones sobre este tema; lo que sí es cierto e innegable que la discrepancia no es negativa, sino que suele ser productiva por el aporte academico y la profundizacion que sobre el tema se pudiera obtener, máxime que en el derecho no existen dogmas ni verdades sabidas.
La finalidad de este articulo no es favorecer una u otra posición, sino aportar algunos elementos para mejor entender el tema, así como para el adecuado manejo de la prescripción de devengados sea la posición que se asuma.
Prescripción de las acciones en el código civil peruano de 1984.
La prescripción extintiva como institución jurídica, se encuentra prevista en nuestro ordenamiento para producir efectos sobre las acciones, la prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo, regula el articulo 1989 del Código Civil; el doctor Fernando Vidal Ramírez expresa como noción genérica: “…. la prescripción se puede entender como un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica”[1]; el autor citado distingue entre el derecho subjetivo y la acción, considera a esta ultima como entidad jurídica diferente y autonoma, conceptualiza a la acción como derecho a la jurisdicción, llegando a la conclusion adoptada por el código civil peruano “… de que lo que prescribe es la acción, que es el derecho que confiere el poder juridico para acudir a los órganos jurisdiccionales”.
Resulta claro que lo que prescribe es la acción, mas sobre el tema escogido, la discrepancia reside en, sí el cobro de las pensiones alimenticias devengadas en ejecución de sentencia, constituye una acción ó lo que algunos llaman “la actio judicati”, ello para determinar si prescriben y cual el plazo prescriptorio.
Prescripción de la acción que proviene de pensión alimenticia.
El articulo 2001 del CC, señala los plazos prescriptorios, y en forma textual en su inciso cuarto indica:
“4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción de revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo”.
En principio tenemos que dejar en claro, que la norma se refiere a la prescripción de la acción que proviene de pensión alimenticia; el que no se haya consignado el termino “acción” al referirse a la pensión alimenticia, resulta irrelevante pues como se tiene arriba señalado los efectos de la prescripción se producen sobre la acción, y en esa forma se ha regulado en el código civil en el articulo 1989; en consecuencia al señalar la norma a “la que proviene”, se esta refiriendo a la acción que proviene de pensión alimenticia. El doctor Fernando Vidal al analizar los plazos prescriptorios en el código civil de 1936 y en el vigente de 1984, hace referencia al plazo de tres años “la de la acción que proviene de pensiones alimenticias[2]”. El Dr. Marcial Rubio Correa en su obra “La extinción de acciones y derechos en el código civil” pag. 16 señala “La prescripción extintiva es una institución jurídica según la cual el transcurso de un determinado lapso extingue la acción que el sujeto tiene, para exigir un derecho ante los tribunales” (…) “De esta manera, la diferencia fundamental entre las dos prescripciones consiste en que la adquisitiva permite adquirir la propiedad sobre un bien; en tanto que la extintiva hace desaparecer la acción que respalda al derecho que se tiene[3]”; en la pagina 94 al efectuar una clasificacion de las acciones conforme al art. 2001 del CC el autor en forma especifica se refiere: “acción que proviene de pensión alimenticia (inciso 4)”. La doctora Carmen Julia Cabello Matamala, también señala en el material de la Academia de la Magistratura, que el citado articulo se refiere a la acción: “pues el citado artículo hace referencia no al derecho, sino a la acción para el cobro de la pensión”.
Prescripción de pensiones alimenticias devengadas fijadas por sentencia.
Aquellos que asumen la prescripción de las pensiones alimenticias devengadas en ejecución de sentencia, se sustentan que la prescripción es de la acción para el cobro de las pensiones vencidas fijadas en sentencia; el asunto es si para el cobro de estas pensiones se está accionando o se esta ejecutando, lo cual nos lleva a precisar si lo que se pretende prescribir es la acción de cobro ó, la ejecución de una sentencia.
La actio judicati[4] es la acción que nace de una ejecutoria, en ese caso el plazo prescriptorio es de diez años conforme lo prevé el inciso uno del articulo 2001 del Código Civil. El procesalista italiano Mortara citado por Angel Francisco Brice, refiriéndose a la prescripción de la acción ejecutiva que nace de la sentencia, considera que la denominación de actio judicati es impropia; agrega el autor: “.. porque aquello que la Ley afecta de extinción por efecto del transcurso del tiempo es la acción, esto es, el derecho de desarrollar una pretensión ante la autoridad jurisdiccional, mientras que la pretensión de poseer un derecho derivado de una relación jurídica material, civil o comercial, se convierte en derecho irrevocablemente convalidado por virtud de la sentencia, no se requiere mas una pretensión acerca de ese objeto, por lo que no habría que hablar mas de prescripción[5]”; para el procesalista italiano no procede la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria, posición que se sustenta en la circunstancia que dictada una sentencia de tipo declarativa, lo que queda es la ejecución del derecho declarado, siendo una pretensión que procede de la sentencia y no de que se haya declarado el derecho material; como agrega Brice, resulta evidente la diferencia entre la acción de ejecución ejercitada en base a la sentencia y la acción de declaración que se ejercita para obtener la sentencia; al respecto el legislador nacional -como ha sucedido en otros países- en uno y otro caso han señalado diferentes plazos de prescripción, estableciendo el plazo mas largo para la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria, en el Perú, se ha señalado el plazo de diez años.
Sobre la prescripción de una ejecutoria, y aquellas prescripciones de acciones de derechos materiales, el legislador ha señalado dos plazos diferentes, independientemente del derecho declarado –sea cobro de remuneraciones, indemnizaciones, deudas alimentarias o de otra naturaleza- el inciso uno del articulo 2001 del código civil, fija en diez años la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria; mas en el caso de prescripción de la acción de cada derecho ha fijado diferentes plazos en los incisos siguientes del mismo articulo.
Consideramos en base a lo antes expuesto, que el plazo previsto en el inciso cuarto de la norma es de prescripción de la acción de cobro del derecho alimentario, y que para la prescripción de la acción de ejecución ejercitada en base a la sentencia, el plazo es de diez años, y no de los dos años que señala el inciso cuarto de la norma.
Si bien, resulta controvertido para algunos que se sustentan en la exposición de motivos del código civil para alegar que el inciso cuarto se refiere a la prescripción de las pensiones fijadas en sentencia, y que dicho inciso se refiere a la actio judicati; también es un asunto donde no hay uniformidad, siendo respetable la discrepancia.
Prescripción de pensiones alimenticias devengadas fijadas en ejecución
Aunque no compartimos la posición de la prescripción de las pensiones alimenticias devengadas en el plazo de dos años, consideramos necesario aportar algunas consideraciones para el manejo adecuado de la prescripción extintiva cuando se aplica a las pensiones alimenticias devengadas en ejecución de sentencia, en razón de que en la jurisdicción nacional se viene prescribiendo en forma indiscriminada las pensiones devengadas, con el grave perjuicio a los acreedores alimentarios, como al debido proceso; pues no son pocos los casos en que se han cometido excesos, como viene sucediendo en los procesos penales de omision a la asistencia familiar en tramite, donde presentan resolucion posterior del juzgado de familia, disponiendo la prescripción de las pensiones liquidadas y en ejecución; un imposible juridico, pues existiendo intimación de pago, ya no es posible prescribir, como se sustenta mas adelante. La prescripción como institución jurídica debe ser manejada adecuadamente y de aplicarse a los alimentos declarados en sentencia y en ejecución, debe ser conforme a las reglas y normas que regulan dicha institución.
Pautas sobre la prescripción.
La negligencia para ejercer un derecho ante los Tribunales o fuera de ellos, es sancionada con la prescripción, que ocasiona la extinción del derecho de acción; ella responde a motivos de conveniencia e interés social, para evitar acciones perpetuas que puedan originar inseguridad e inestabilidad jurídica; con la prescripción se brinda seguridad y tranquilidad a las personas.
Los efectos de la prescripción extintiva se producirán, cuando se cumpla los tres supuestos, conocidos en doctrina como la trinidad: Necesidad de ejercitar la acción; posibilidad jurídica de ejercitarla; y falta de ejercicio real o ficticio de la acción; como se puede advertir no es un efecto inmediato que responda al solo transcurso del tiempo; Armando Angel Francisco Brice, señala “.. para que un derecho o una acción pueda ser materia de prescripción, es necesario, como dice Baudry, no solamente que haya nacido, sino también que pueda ser ejercido, esto es, que el acreedor tenga un medio de obrar[6]”, el autor expresa que la prescripción puede ser retardada o suspendida por la ley, lo cual es cierto en nuestra legislación nacional, como sucede con los casos de suspensión e interrupción de la prescripción regulada en los artículos 1994 al 1999 del Código Civil vigente.
Al momento de resolver los pedidos de prescripción de pensiones fijadas por sentencia, los magistrados deben tener presente las siguientes consideraciones:
a. La prescripción empieza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción. Existiendo sentencia en ejecución, el plazo prescriptorio se inicia desde que esta quedó consentida, pues en esa oportunidad resulta exigible.
b. Las pensiones alimenticias se devengan mes a mes, en consecuencia se debe estar a los términos de la sentencia, debiendo verificar si el pago es por pensiones alimenticias vencidas o adelantadas, de acuerdo a ello se establecerá desde cuando se produce la exigencia de pago y cuando ocurre el ultimo día, mes y año de prescripción.
c. El solo transcurso del tiempo no produce la extinción de la acción, pues se puede producir la suspensión o la interrupción, que ocasionan que no haya empezado a correr el termino, o que el transcurrido resulte ineficaz; el juez ante la prescripción solicitada no solo debe verificar el tiempo transcurrido facticamente, sino aquel validamente computable, pues como expresa Jose Puig Brutau: “El transcurso de los plazos de prescripción que señala la Ley no implica por sí solo la pérdida del derecho, pues ademas es necesario que no hayan sobrevenido actos que hayan producido la suspensión o la interrupción, que son dos fenómenos que conviene distinguir[7]”.
d. La prescripción es susceptible de suspensión, el articulo 1994 del Código civil establece los casos de suspensión; producida la suspensión el plazo prescriptorio se paraliza, se detiene, queda suspendido; desaparecida la causa, entonces se reinicia el computo, adicionándose el plazo que hubiere transcurrido anteriormente, si lo hubiera. La suspensión hace que el plazo prescriptorio no transcurra; no corre la prescripción entre los conyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales, asi como entre los menores y los padres o tutores durante la patria potestad o tutela, resultando relevante se verifique de los actuados si se trata de derecho alimentario entre conyuge, o de alimentos para un hijo matrimonial o reconocido por el demandado, en tales casos y mientras este vigente la sociedad de gananciales en un caso, y subsistente la patria potestad, en el otro, no correrá la prescripción.
e. La prescripción también es susceptible de interrupción, los supuestos se regulan en el articulo 1996 del código civil; siendo pertinente a las pensiones alimenticias en ejecución los supuestos de reconocimiento de la obligacion y la intimación para constituir en mora al deudor; la interrupción de la prescripción ocasiona la ineficacia del plazo transcurrido, como señala Jose Puig Brutau[8] la interrupción destruye el tiempo transcurrido, desaparecida la causa o cesado el acto de interrupción, vuelve a iniciar el plazo, sin sumarse el tiempo transcurrido anteriormente.
Los supuestos de interrupción merecen una explicación aparte, por la consecuencia de ineficacia del plazo transcurrido; producida la interrupción el plazo transcurrido antes de ella quedó sin efecto, no habiendo nada que prescribir; siendo esta una consecuencia legal que los jueces no pueden obviar por atentar contra la legalidad y los derechos de los alimentistas, máxime que al juez le corresponde conocer el derecho.
-
- El reconocimiento de la obligación por el ejecutado (demandado), puede ser expreso o tácito[9], expreso cuando se realiza mediante manifestación de voluntad en forma verbal o escrita, mas para efectos probatorios, se requiere que dicha manifestación conste en algún documento material, llámese recurso, escrito, etc. La manifestación de voluntad es tacita cuando se desprende de la actitud, conducta o comportamiento del obligado. Un ejemplo de reconocimiento expreso, es cuando el demandado ofrece pagar la deuda por partes o en su totalidad en plazo mayor. Un ejemplo de reconocimiento tácito, se produce cuando efectuado el traslado o puesto de conocimiento la liquidación, el demandado formula observación en cuanto al monto, o fechas, en ese caso el ejecutado esta reconociendo tácitamente la obligación, es decir que tiene la deuda, mas lo que cuestiona es la cantidad a pagar o fechas a liquidar. Sobre la interrupción, Diez Picazo, dice “.. no puede lícitamente invocar la prescripción aquel deudor que con sus palabras o por medio de una conducta concluyente ha afirmado la existencia y la vigencia del derecho del acreedor[10]”.
- La intimación en mora, al respecto el Doctor Fernando Vidal Ramírez dice: “La intimación viene a ser, pues, una interpelación al deudor que consiste en la manifestación de voluntad del acreedor de exigirle el pago y hacerlo responsable por los daños y perjuicios que su retardo irrogue”. La intimación en mora como la exigencia que hace el acreedor al deudor para el cumplimiento de su obligación puede ser judicial o extrajudicial.
- En la ejecución de procesos de alimentos, la intimación en mora también se puede efectuar judicial o extrajudicialmente, no obstante para efectos legales es indispensable acreditar con contundencia la intimación y la oportunidad efectuada, siendo la forma extrajudicial mas idónea (mas no la única) la carta notarial para acreditar la intimación y como consecuencia de ella la interrupción.
- En los procesos de alimentos en ejecución, el medio más común para la intimación se produce con los requerimientos de pago al deudor, en ese caso queda sin efecto el plazo prescriptorio transcurrido; en consecuencia producido el requerimiento queda sin efecto este plazo, no siendo amparable un pedido de prescripción formulado después del requerimiento judicial, y menos aun después de remitidas las copias para la denuncia penal por omision a la asistencia familiar.
- Otra forma de intimación en mora es con la notificación al deudor del monto adeudado, ella se efectúa con la notificación de la liquidación de pensiones alimenticias devengadas, en ese caso se le está comunicando al deudor que esta adeudando y cuanto se le esta reclamando como monto adeudado, por lo que también se produce la interrupción dejando sin efecto todo plazo transcurrido.
[1] VIDAL RAMIREZ, Fernando, Prescripción Extintiva y Caducidad, Gaceta jurídica, Tercera Edición, Lima, 1999, pagina 69
[2] VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op. Cit. Pagina 135.
[3] RUBIO CORREA, Marcial, La extinción de acciones y derechos en el código civil, pag. 16
[4] Manuel Osorio, define la actio judicati como la “acción derivada del juicio. En el procedimiento formulario, la correspondiente contra el demandado que, luego de la condena en juicio, no ejecutaba voluntariamente la sentencia del magistrado”, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, pagina 26.
[5] BRICE, Angel Francisco, “La Prescripción de la acción”, EN, La Prescripción de la acción, Perención y Caducidad”, Ediciones Fabreton, Caracas, pagina 311.
[6] BRICE, Angel Francisco, op. Cit. Pagina 299.
[7] PUIG BRUTAU, José, Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapión, Bosch Casa Editorial S.A., Tercera Edición, Barcelona, 1996, Pagina 83.
[8] PUIG BRUTAU, Jose, op. cit. pagina 107.
[9] Articulo 141 del Código Civil.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tacita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a traves de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tacita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tacita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.
[10] DIEZ PICAZO, La Prescripción, Tomo II, volumen 3, de Fundamentos de Derechos Civil, Barcelona, 1983, pagina 132.
Tribunal Constitucional frena excesos de la SUNAT hacia los contribuyentes Noviembre 8, 2008
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS TRIBUTARIOS.add a comment
Tribunal Constitucional frena excesos de la SUNAT hacia los contribuyentes
La Cámara de Comercio de Lima destaca el reciente fallo del Tribunal Constitucional, en el que se reconoce que si bien la SUNAT goza de amplias facultades para fiscalizar a los contribuyentes, tales actos no pueden afectar el derecho a la intimidad de los fiscalizados.
En efecto, en la reciente sentencia del TC Nº 04168-2006-PA, recaída en el proceso de agravio constitucional interpuesto por un contribuyente de Lambayeque, el TC considera que los auditores o fiscalizadores de SUNAT están obligados a respetar los derechos fundamentales de las personas, porque así lo dispone el artículo 74º de la Constitución vigente.
La CCL recuerda que las facultades discrecionales de la SUNAT no constituyen un “cheque en blanco”, deben ejercerse conforme a la Constitución y al Código Tributario, caso contrario, se convierten en decisiones arbitrarias inaceptables y reñidas con el ordenamiento tributario.
Requerimiento
El contribuyente afectado denunció que el auditor de la SUNAT le requirió que detalle sus gastos personales, identificando dichos gastos con cargos o egresos en sus cuentas bancarias, con la obligación de declarar bajo juramento si en los ejercicios 2000 – 2002 bajo revisión, realizó viajes al exterior, solo o acompañado, debiendo identificar a la persona con quien viajó, fecha de salida y retorno, motivos del viaje y el monto gastado en cada viaje.
Asimismo, le requirió la presentación de la documentación sustentatoria de los consumos personales y familiares en alimentación, vestido, mantenimiento de casa habitación, vehículos, servicios públicos, educación, diversión, recreación y otros.
Violación de la intimidad
El contribuyente fiscalizado argumentó que es un exceso del auditor tributario, exigir que acredite cuánto consume por alimentos, dónde y con quién se divierte, con quienes y cuánto gasta, con quién viajó al extranjero, más aún si el requerimiento no está debidamente fundamentado, advierte el TC.
Fallo TC
Como se sabe, según el artículo 62º del Código Tributario (texto hecho por SUNAT), la Administración Tributaria goza de ilimitadas facultades discrecionales para fiscalizar a los contribuyentes, hecho que el TC reconoce porque así lo dispone el Código.
Ante tales excesos, el TC se limita a considerar en su fallo, que los auditores fiscales están obligados a respetar los derechos fundamentales de las personas en los actos de fiscalización, por ejemplo, es una arbitrariedad exigir al contribuyente que demuestre con quién viajó al extranjero, cuánto consume en alimentos, con quién se divierte y cuánto invierte en su manutención, entre otros excesos que afectan el derecho a la intimidad del contribuyente fiscalizado.
Revisión del Código
Para evitar excesos como los identificados por el TC, se deben de revisar las facultades ilimitadas y discrecionales de las que goza SUNAT, para que sus acciones sean objetivas, razonables y no vulneren los derechos a la intimidad y tranquilidad de los contribuyentes, expresa la Cámara de Comercio de Lima.
Se presenta el texto íntegro de la Sentencia del TC:
EXP. N.° 04168-2006-PA/TC
LAMBAYEQUE
FERNANDO SAMUEL ENRIQUE
VÁSQUEZ WONG
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 145, su fecha 26 de enero de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 1 de diciembre de 2005 el recurrente interpone demanda contra el Auditor de la Intendencia Nacional de Administración Tributaria solicitando que se declare inaplicables los literales c) y d) del numeral 2 y el tercer punto del numeral 4) del Requerimiento 00167961, emitido en la Orden de Fiscalización 040073063790, por vulnerar sus derechos a la intimidad, a la tranquilidad y a la legítima defensa. Manifiesta que la Administración le requiere que detalle sus gastos personales identificando dichos gastos con cargos o egresos en sus cuentas bancarias y manifestar con carácter de declaración jurada si en los ejercicios bajo revisión realizó viajes al exterior, solo o acompañado, debiendo identificar a la persona con la que viajó, fecha de salida y retorno, motivos del viaje y el monto gastado por cada vez que viajó. Asimismo, le intima a que proporcione documentación sustentatoria de los consumos personales y familiares en alimentación, vestido, mantenimiento de casa de habitación y vehículos, servicios públicos, educación, diversión, recreación y otros.
El Segundo Juzgado del Módulo Corporativo Civil de Chiclayo, con fecha 5 de diciembre de 2005, declara improcedente la demanda en aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, considerando que el Código Tributario prevé mecanismos pertinentes para cuestionar los actos administrativos en sede judicial.
La recurrida confirma la apelada por los mismos argumentos, adicionando que el propio requerimiento de la Administración le permite al demandante sustituir alternativamente los documentos solicitados por una declaración jurada.
FUNDAMENTOS
Cuestiones preliminares
1. Las instancias precedentes han declarado la improcedencia de la demanda en aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. No obstante, en vista de la especial configuración del caso, que de suyo supone que se delinee los contornos del derecho fundamental a la intimidad frente a la facultad de fiscalización de la SUNAT, este Colegiado considera en que la jurisdicción constitucional resulta ser la vía idónea para analizar el caso.
2. En efecto, tal como se expresó en la sentencia recaída en el Expediente 0206-02005-PA/TC “(…) solo en los casos en que las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo”. De esta forma el juzgador podrá determinar si, a la luz de los hechos, se evidencia por lo menos de manera preliminar la necesidad de una tutela de urgencia; o, por el contrario, si es que el caso podría ventilarse en otro proceso obteniendo símiles resultados. De lo actuado se evidencia que el caso materia de discusión está íntimamente ligado con derechos y principios de naturaleza constitucional razón por la cual merece ser ventilado en la vía extraordinaria del amparo.
3. De otro lado, si bien el rechazo liminar podría significar que la demanda deba ser revocada, y por tal efecto remitirla al juez de primer grado para que emplace a la parte demandada, es cierto también que la SUNAT ha tomado conocimiento de la demanda y ha presentado una serie de escritos en donde plantea su posición e inclusive contesta la demanda. Adicionalmente, el Tribunal considera que cuenta con los datos necesarios para poder emitir sentencia; por lo tanto, en virtud del principio de economía procesal, reconocido en el primer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, así como de lo que prescribe su tercer párrafo, que ordena la adecuación de las formalidades a los fines de los procesos constitucionales, este Colegiado estima pertinente emitir sentencia sobre el fondo, dado que con ello no se afecta el derecho de defensa de la demandada.
Delimitación del petitorio
4. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto los literales c) y d) del punto 4 y el tercer punto del numeral 4 de la hoja anexa al requerimiento 00167961 (obrante a fojas 83), emitido en la orden de fiscalización 040073063790. Esto es que se deje sin efecto la exigencia realizada al actor de presentar documentos en los que: i) detalle los gastos personales realizados, identificando cada uno de los cargos o egresos de sus cuentas bancarias; ii) manifieste, con carácter de declaración jurada, si en los ejercicios 2000, 2001 y 2002 efectuó viajes al exterior, indicando el país o países de destino, si ha viajado solo o acompañado (de ser este último el caso deberá identificar la identidad y relación que guarda con la persona que lo acompañó), informando las fechas de salida y de retorno, tiempo de estadía en el exterior y el monto de dinero gastado en cada viaje; y, iii) proporcione documentación sustentatoria detallada de los consumos personales y/o familiares de alimentación, vestido, mantenimiento de casa y vehículos, servicios públicos, educación, diversión, recreación y otros consumos debidamente sustentados.
5. Por consiguiente, el problema consiste en determinar si es que la SUNAT está actuando en virtud de sus facultades fiscalizadoras o si, por el contrario, está vulnerando el derecho a la igualdad y el derecho a la intimidad, y, por ello, legítima la oposición del actor en cuanto se niega a entregar tal información.
Análisis de la cuestión
6. El artículo 74 de la Constitución, segundo párrafo, establece que al ejercer la potestad tributaria el Estado debe respetar los derechos fundamentales de las personas. De igual modo se ha expuesto en la jurisprudencia de este Colegiado que los “principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad” [STC 0042-2005-AI/TC, fundamento 7]. Así, esta potestad tributaria, en su dimensión fiscalizadora, es regulada en el Texto Único Ordenado del Código Tributario (aprobado mediante Decreto Supremo N.° 135-99-EF), que en su artículo 62 establece las facultades discrecionales concedidas a la Administración Tributaria a fin de que pueda cumplir con su labor recaudatoria. Esta actividad, normada por Ley, otorga gran amplitud de acción a la Administración, precisamente para combatir la evasión tributaria. Sin embargo, y como ya se apreció, este amplio margen de actuación se encuentra limitado. En efecto, mientras mayor sea la discrecionalidad de la Administración mayor debe ser la exigencia de motivación de tal acto,[1] ya que la motivación expuesta permitirá distinguir entre un acto de tipo arbitrario frente a uno discrecional.
7. A folios 22 del cuadernillo del Tribunal Constitucional obra el Informe N.° 216-2007/SUNAT-2L0200, de fecha 14 de junio de 2007, emitido en respuesta a lo ordenado por este Tribunal Constitucional en su resolución del 25 de mayo 2007. En dicho informe la demandada alega que las solicitudes efectuadas se encuentran sustentadas en los artículos 62, numeral 1, y 87, numeral 5 y 6 del Código Tributario. El artículo 62 dispone que la Administración tiene la facultad de exigir la “presentación de informes y análisis relacionados con hechos imponibles, exhibición de documentos y correspondencia comercial relacionada con hechos que determinen tributación, en la forma y condiciones solicitadas [...]”. Mientras que en el artículo 87 se detallan las obligaciones de los administrados, siendo éstas, entre otras, la de presentar y exhibir las declaraciones, informes, libros de actas registros y libros contables y demás documentos relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, así como permitir el ejercicio de control por parte de la Administración Tributaria.
8. En dicho informe también se indica que la auditoría realizada al actor es consecuencia de la fiscalización realizada al contribuyente Chiclayo Gas S.A.C., empresa cuyo representante legal y gerente general era el recurrente. Así, en virtud de los reparos tributarios efectuados a la empresa referida es que se relaciona al recurrente, ya que sobre la base de documentos se plantea la presunción de ocultamiento de los ingresos de la empresa.
9. Atendiendo a ello cabe ahora esclarecer si es que tienen legitimidad constitucional los requerimientos efectuados por la Administración Tributaria. Esto es, si son proporcionales con la finalidad expuesta en el referido informe y si tales requerimientos implicarían una afectación del derecho a la intimidad e igualdad del recurrente.
10. En primer lugar, la presunta lesión del derecho a la igualdad debe descartarse debido a que el recurrente no ha propuesto un término de comparación válido y legal (lo que implica que las situaciones en comparación no deben reñir con la ley). Como ya lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Expediente 01211-2006-AA/TC: “(…) para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado en la diferencia de personas es preciso que se proponga un tertium comparationis válido, esto es, un término de comparación que sea suficiente y adecuado, a partir del cual sea posible constatar que, ante situaciones fácticas iguales, uno de los sujetos de la relación ha sufrido un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que lo legitimen [STC 4587-2004-AA/TC, con remisión, a su vez, a las sentencias 0015-2002-AI/TC; 0183-2002-AA/TC; 0552-2002-AA/TC, entre otras]”.
11. Respecto a la supuesta lesión del derecho a la intimidad, debe recordarse que la intimidad es una manifestación de la vida privada, que tiene parte de su concreción de carácter económico en el secreto bancario y la reserva tributaria. En este caso, no obstante, se cuestiona la intervención de la Administración en ámbitos que supuestamente no tendrían relevancia tributaria, por lo que se estaría vulnerando la intimidad del recurrente. El derecho a la intimidad reconocido en el artículo 2, inciso 7, implica: “(…) la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2° inciso 1 de la Constitución. De esta manera, no sólo se hace hincapié en un ámbito negativo de su configuración, sino también en el positivo” [STC 6712-2005-HC/TC, fundamento 38].
12. En tal sentido el demandante argumenta que configura una inminente violación a la intimidad el que la Administración le requiera datos sobre cuánto consume por alimentos, dónde se divierte, y con quiénes y cuánto gasta.
13. Como lo indica jurisprudencia consolidada de este Tribunal, los derechos fundamentales no son absolutos, es decir, no son ilimitados, ya que deben observarse en relación con otros derechos y principios constitucionales. Como se aprecia, la finalidad de la Administración es clara cuando se trata de definir si se está o no frente a un desbalance patrimonial, lo que se configura como una finalidad legítima y concordante con las funciones de la SUNAT. Teniendo en cuenta ello, una de las variantes que tendrá que considerar la Administración es el gasto efectuado por el demandante; con ello se podrá determinar si sus ingresos y sus egresos guardan relación y le otorga al demandante la posibilidad de presentar declaración jurada sobre tales gastos. Es importante indicar que todos estos datos estarán protegidos por la reserva tributaria, con lo que no podrá ser de conocimiento de terceros ajenos a la Administración Tributaria, resguardándose así el derecho a la intimidad.
14. No obstante, resulta notorio que el punto ii) del fundamento 4, supra, referido al requerimiento hecho al actor de que identifique a la persona con la que viajó resulta, prima facie, desproporcionado, en la medida en que no aporta datos relevantes para determinar el desbalance patrimonial del actor, salvo que dicha persona sea dependiente económicamente de éste. En efecto, si bien la Administración goza de las atribuciones fiscalizadoras anotadas, ello no implica que no tenga que motivar adecuadamente sus requerimientos, más aún cuando la información requerida no determina por sí misma una finalidad de relevancia tributaria evidente. Se pone de manifiesto entonces que la Administración no ha cumplido con sustentar adecuadamente tal requerimiento, por lo que, al no contarse con la fundamentación pertinente, tal solicitud deviene en arbitraria, afectándose con ello, sí, el derecho a la intimidad. Sin embargo esto no exime al actor de los otros requerimientos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda, en lo que se refiere al punto ii) del fundamento 4 de la presente sentencia, relativo al requerimiento hecho por la SUNAT al actor para que identifique a la persona con que efectuó el viaje referido.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
[1] AGUILÓ, Joseph. “Sobre Derecho y Argumentación”. En: Argumentación, razonamiento e interpretación, material de lectura, Tribunal Constitucional del Perú, Lima, 2008. p. 10.
SE PROSCRIBE EL DESPIDO LABORAL DE MUJER EMBARAZADA Noviembre 12, 2008
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NOTA DE PRENSA 086-2008-OII/TC
Se protege a la mujer contra toda forma de discriminación por razones de sexo:
TC PROSCRIBE EL DESPIDO LABORAL DE TODA MUJER EMBARAZADA ASÍ COMO LA NEGATIVA A CONTRATARLA EN ESE ESTADO
Por primera vez el Tribunal Constitucional (TC) asumió una frontal defensa de los derechos de la mujer frente a la discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral. En el presente caso, se ordenó la inmediata reposición de la demandante a su antiguo centro de labores, debido a que se comprobó que su despido había vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, ya que éste se origino como consecuencia de que ella se encontraba en estado de embarazo, y no por la razón de que el plazo de su contrato había vencido.
Así lo dispuso la sentencia recaída en el Expediente Nº 05652-2007-PA/TC que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana. El TC ordenó su reincorporación en el cargo que desempeñaba, o a otro de similar nivel o jerarquía en el plazo máximo de cinco días, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional.
La sentencia señala que también se violó el derecho constitucional al trabajo en atención a la primacía de la realidad, en virtud de la cual quedó establecido que entre las partes había una relación de naturaleza laboral y no civil, pues el contrato por servicios no personales se había celebrado con la finalidad de encubrir una relación laboral.
El TC establece que la protección de la mujer no se limita a la condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que esta protección se aplica durante el desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador.
Sobre la base del artículo 23 de la Constitución Política, el cual consagra que el Estado protege a la madre que trabaja, el TC puntualiza que el despido de una mujer en razón de su embarazo constituye una discriminación directa en el sexo, no solo ante la negativa a contratar a una mujer embarazada, sino cuando percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo.
En este sentido, el TC resalta que la discriminación contra la mujer comprende toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de la mujer en sus derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural y civil.
A mayor abundamiento, el TC fundamenta su decisión en instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y principalmente la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer así como su Protocolo Facultativo.
Lima, 07 de noviembre del 2008
OFICINA DE IMAGEN INSTITUCIONAL
Texto de la Sentencia:
EXP. N.º 05652-2007-PA/TC
LIMA
ROSA BETHZABÉ
GAMBINI VIDAL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 183, su fecha 11 de junio de 2007, que declara fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de octubre de 2004 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana (SBLM) y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), solicitando que se deje sin efecto el despido discriminatorio del que habría sido objeto; y que en consecuencia se ordene su reposición en su puesto de trabajo, con el abono de las remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta haber ingresado a laborar en la SBLM como apoderada judicial de la Oficina de Asesoría Jurídica mediante contratos de servicios no personales, desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 24 de mayo de 2004, por lo que al haber acumulado más de 1 año de servicios ininterrumpidos le resulta aplicable la Ley N.° 24041. Alega que ha sido objeto de despido discriminatorio por razón de sexo, debido a que se encuentra embarazada; hecho éste que había comunicado a la SBLM.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contesta la demanda manifestando que la demandante no ha sido despedida discriminatoriamente, sino que con fecha 30 de junio de 2004 venció el plazo de duración de su contrato de servicios no personales; razón por la cual su relación se extinguió. Agrega que la Ley N.º 24041 no es aplicable a la demandante, porque no ingresó a la carrera administrativa mediante concurso público conforme lo establece el Decreto Legislativo N.º 276.
La Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana propone las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de prescripción, y contesta la demanda señalando que no conocía la situación de embarazo de la demandante. Agrega que la demandante fue contratada mediante contratos de servicios no personales, por lo que no le es aplicable la Ley N.º 24041.
El Quincuagésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda, en el extremo que solicita la reposición de la demandante, por considerar que en autos se encuentra acreditado que ésta fue contratada para realizar labores de naturaleza permanente por más de un año ininterrumpido, resultando de aplicación el Art. 1 de la Ley N.º 24041; e infundada en el extremo que solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
La recurrida, revocando la apelada, declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, por estimar que la demandante interpuso la demanda cuando el plazo establecido en el Art. 44 del Código Procesal Constitucional había transcurrido en exceso.
FUNDAMENTOS
1. Procedencia de la demanda
1. Antes de ingresar al fondo de la controversia, es preciso determinar si la demanda fue interpuesta dentro del plazo establecido en el Art. 44 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), debido a que en el inciso 10) del Art. 5 se establece que no proceden los procesos constitucionales cuando “[h]a vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
2. Sobre el particular debe tenerse presente que el supuesto despido de la demandante se ejecutó el 21 de mayo de 2004, es decir, que a partir de dicha fecha se debe comenzar a computar el plazo de prescripción para interponer la presente demanda. Debe señalarse que el cómputo del plazo de prescripción se suspendió el 17 de junio y desde el 14 de julio hasta el 10 de setiembre de 2004, por la huelga de los trabajadores del Poder Judicial. Siendo ello así, a la fecha de interposición de la presente demanda, esto es, al 13 de octubre de 2004, no había transcurrido en exceso el plazo de prescripción previsto en el Art. 44 del CPConst., por lo que la excepción de prescripción propuesta deviene en infundada.
3. De otra parte es necesario establecer cuál es el régimen laboral al cual habría estado sujeta la demandante, a efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, cabe señalar que de los alegatos de las partes y de las pruebas obrantes en autos, queda demostrado que la recurrente ingresó en la SBLM cuando ya se encontraba vigente la Tercera Disposición Transitoria y Complementaria de la Ley N.º 26918, que estipula que los trabajadores de las Sociedades de Beneficencia Pública están sujetos al régimen laboral de la actividad privada; razón por la cual a la demandante no le es aplicable la Ley N.º 24041.
4. Sin embargo, en aplicación del principio iura novit curia, establecido en el Art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal tiene el poder-deber de identificar la norma jurídica que sirve de fundamento a la pretensión solicitada, aun cuando ésta no se encuentre expresamente invocada en la demanda. En efecto, corresponde a este Tribunal subsanar el error de derecho cometido por la demandante en el extremo que pretende su reposición en aplicación de la Ley N.º 24041, ya que estuvo sujeta al régimen laboral de la actividad privada.
1.1. Delimitación del petitorio y de las materias controvertidas
5. La demandante pretende que se ordene su reposición en el puesto de trabajo que venía desempeñando por cuanto ha sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo. Alega que la SBLM ha utilizado la terminación del plazo del contrato para encubrir un despido discriminatorio por razones de género y cuya verdadera razón es el hecho de estar embarazada, lo cual vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo reconocido en el Art. 2, inciso 2) de la Constitución.
Asimismo argumenta que los contratos civiles suscritos con la SBLM encubrían, en realidad, una relación laboral caracterizada por la subordinación y dependencia con la que ha prestado sus labores, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, concluye en que la relación que mantuvo con la SBLM se convirtió en una relación laboral de naturaleza indeterminada.
6. Por su parte la SBLM manifiesta que la demandante ingresó a prestar servicios mediante contratos de servicios no personales, por lo que no ha podido ser despedida discriminatoriamente. Asimismo refiere que desconocía que la demandante estaba embarazada y que la extinción de la relación se produjo en forma automática al haberse cumplido el plazo de duración del último contrato.
7. Teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por las partes y en atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N.º 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo.
8. Debe precisarse al respecto que el pronunciamiento que se vertirá en primer lugar, se circunscribirá en determinar qué tipo de relación hubo entre la demandante y la SBLM, esto es, si hubo una relación laboral encubierta o una verdadera relación civil, para efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad y, a partir de allí, considerar los contratos civiles como contratos de trabajo de duración indeterminada. En segundo lugar, si se determina que entre las partes hubo una relación laboral, corresponderá analizar si la demandante ha sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo al encontrarse embarazada, ya que sólo podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
9. Pues bien, teniendo presente que la cuestión que se plantea en el presente proceso de amparo consiste en determinar la existencia de un despido discriminatorio por razón de sexo, motivado por el embarazo y consiguiente maternidad de la recurrente, este Tribunal Constitucional considera necesario abordar las siguientes materias:
a. La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
b. La igualdad y obligación de no discriminación.
c. La protección internacional de la mujer y sus derechos humanos.
d. La discriminación y la igualdad en materia laboral.
e. La discriminación por razón de sexo: el embarazo.
La discriminación contra la mujer es un fenómeno social que aún pervive en las sociedades, lo cual genera una vulneración del derecho a la igualdad sin sufrir discriminación por ninguna razón, motivo o circunstancia. En lo que al caso incumbe cabe enfatizar que la discriminación basada en el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la integridad; y que, sin duda, la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer es un asunto de trascendencia social así como una obligación internacional del Estado.
2. La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
10. La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Además, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas “sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.
11. Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del principio de dignidad, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Art. 2, proclama que toda persona podrá gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
12. De manera similar, el Art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a todas las personas sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
13. De este modo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una cláusula que contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación lo que constituye una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado a grupos de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana.
14. Estos principios generales, basados tanto en la costumbre como en los tratados internacionales, han sido interpretados y aplicados por los sistemas regionales de protección de los derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia, los Comités de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y especialmente por la legislación y jurisprudencia de los países miembros de la ONU. A la luz de este ordenamiento supranacional, este Tribunal Constitucional puede afirmar que la igualdad de los hombres y de las mujeres, así como la prohibición de discriminación contra la mujer, son normas imperativas del Derecho Internacional (Ius Cogens) que no admiten disposición en contrario, de acuerdo con el Art. 53 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969.
2.1. La igualdad y la obligación de no discriminación
15. La obligación de no discriminación se encuentra prevista de manera expresa en el Art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
16. La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación de la norma como en su interpretación o aplicación.
Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” [1].
A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicación o interpretación de la ley implica que un mismo órgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que lo justifique.
17. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad y es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos y de los particulares. En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idéntica situación, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminación se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.
18. Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva.
19. Sin embargo, tanto la prohibición de discriminación como el derecho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificación objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discriminación constitucionalmente prohibida, sino sólo aquella que no está razonablemente justificada.
20. Teniendo en cuenta lo señalado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley es una discriminación constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino que ésta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”[2].
21. En conclusión, la prohibición de discriminación es una obligación general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.
3. La protección internacional de la mujer y sus derechos humanos
22. La protección de la igualdad de derechos de la mujer ha sido ampliada y reforzada con la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (DEDM), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (PFCEDM), porque a pesar de la existencia de otros instrumentos internacionales que favorecen la igualdad de derechos, las mujeres siguen siendo discriminadas en todas las sociedades.
23. Según el Art. 1 de la CEDM la expresión “discriminación contra la mujer” comprende “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
24. Para el caso que nos ocupa, esta Convención reafirma que la discriminación contra la mujer comprende toda distinción de trato por razón de sexo que: (i) con intención o sin ella sea desfavorable para la mujer; (ii) sea un obstáculo para que la sociedad en su conjunto reconozca los derechos humanos de la mujer en la esfera pública y en la esfera privada; o (iii) sea un obstáculo para que las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.
25. De la definición de discriminación contra la mujer de la CEDM puede deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de resultados (igualdad de facto). Asimismo, puede deducirse que la discriminación contra la mujer abarca toda diferencia de trato (distinción, exclusión o restricción) por motivos de sexo que: a) intencionada o no intencionadamente desfavorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto reconocer los derechos de la mujer en las esferas doméstica y pública; o, c) impida a la mujer gozar o ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales de que son titulares.
26. De otra parte conviene destacar que en el Art. 4 de la CEDM se reconoce que la igualdad jurídica de la mujer no garantiza automáticamente su trato en igualdad de condiciones, por lo que para acelerar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, los Estados pueden aplicar medidas positivas de carácter correctivo mientras persistan las desigualdades.
27. En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas (normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea, el Tribunal Constitucional, en la STC N.º 0001/0003-2003-AI/TC, ha destacado que es deber del Estado ser el promotor de la igualdad sustancial entre los individuos mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”.
28. En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que ciertas desigualdades de hecho “legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia”. Ello debido a que “pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles”[3].
29. Por lo tanto, la prohibición internacional de discriminación basada en el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acorde con este propósito, el Estado peruano ha asumido la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad entre el hombre y la mujer o para remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir protección frente a la discriminación; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminación tanto en la esfera pública como en el ámbito privado; y de adoptar medidas de acción positiva para acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y la mujer.
3.1. Los derechos humanos de la mujer
30. Cuando se utiliza la expresión “derechos humanos de la mujer” se está haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos humanos reconocidos expresamente en los instrumentos internacionales que tratan específicamente los derechos asociados con la condición de mujer, los cuales no excluyen el goce y el ejercicio de los demás derechos humanos reconocidos en la Constitución Política.
31. Con este reconocimiento específico de derechos humanos se procura eliminar la discriminación contra la mujer en la vida económica, social, política y pública de los países. Entre ellos cabe destacar algunos derechos humanos reconocidos a las mujeres en el CEDM. Así se tiene:
a. El derecho a votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas (Art. 7.a).
b. El derecho a participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales (Art. 7.b).
c. El derecho a participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país (Art. 7.c).
d. La igualdad de condiciones para representar a su gobierno en el plano internacional y para participar en la labor de las organizaciones internacionales (Art. 8).
e. La igualdad de derechos que los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad (Art. 9.1).
f. La igualdad de derechos que los hombres en la esfera de la educación (Art. 10).
g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de empleo, a elegir libremente profesión y empleo, al ascenso, a la estabilidad en el empleo, a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, a la formación profesional, al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico, a la igual remuneración, inclusive prestaciones, y a la igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a la igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo (Art. 11.1. a, b, c y d).
h. Los derechos a la protección de la salud, a la seguridad en las condiciones de trabajo, a la seguridad social y a las vacaciones pagadas (Art. 11.1. e y f).
i. Los derechos a prestaciones familiares, a obtener préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crédito financiero y a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de la vida (Art. 13).
j. El derecho a una idéntica capacidad jurídica en materias civiles (Art. 15.2).
k. El derecho al igual acceso a los recursos judiciales, que comprende el trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes y los tribunales (Art. 15.2).
l. El derecho a circular libremente y la libertad para elegir su residencia y domicilio (Art. 15.4).
m. El derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento (Art. 16.a y b).
n. Los mismos derechos y responsabilidades que los hombres durante el matrimonio y con ocasión de su disolución y como progenitores, cualquiera que sea su estado civil (Art. 16.c y d).
o. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos (Art. 16.e).
3.2. Las obligaciones del Estado para eliminar la discriminación contra la mujer
32. Según el Art. 2 de la CEDM, los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a. Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio.
b. Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer.
c. Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.
d. Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación.
e. Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas.
f. Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer.
g. Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.
33. Entre las medidas que el Estado peruano ha adoptado para eliminar la discriminación, tanto en la esfera pública como en el ámbito privado, cabe destacar las siguientes:
a. La Ley N.º 27270, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de mayo de 2000, que incorpora el Capítulo IV al Título XIV-A del Código Penal, y que tipifica en el Art. 323 a la discriminación como delito. Asimismo, la ley referida modificó la Ley N.º 27270, estableciendo que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa “no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato”.
b. La Ley N.º 27387, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre de 2000, que modificó el Art. 116 de la Ley N.º 26859, Orgánica de Elecciones, que establecía por primera vez un sistema de cuotas del 25% de candidatas mujeres como mínimo, incrementándola a 30%.
c. La Ley N.º 27680, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de marzo de 2002, que reforma el Capítulo XIV del Título IV de la Constitución Política para incluir en las normas sobre las Elecciones Regionales y Municipales una cuota especial de representación por género.
d. La Ley N.º 27683, de Elecciones Regionales, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de marzo de 2002, que establece que las listas de candidatos deben estar conformadas por no menos de un 30% de hombres o mujeres.
e. La Ley N.º 27734, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2002, que modificó el Art. 10.° de la Ley N.º 26864, de Elecciones Municipales, que establecía por primera vez un sistema de cuotas del 25% de candidatas mujeres como mínimo, incrementándola a 30% o más para acceder al Congreso.
f. La Ley N.º 28094, de Partidos Políticos, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de noviembre de 2003, que estatuye que en las listas de candidatos para cargos de dirección del partido político así como para los candidatos a cargos de elección popular, el número de mujeres u hombres no puede ser inferior al 30% del total de candidatos.
g. El Decreto Supremo N.º 009-2005-MIMDES, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de setiembre de 2005, que aprobó el Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Varones 2006-2010.
h. El Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010, adoptado a través del Decreto Supremo N.º 017-2005-JUS del 11 de diciembre de 2005, en el cual se establece acciones y metas completas para el reconocimiento y protección de los derechos humanos de las mujeres.
i. La Ley N.º 28983, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de marzo de 2007, que constituye una norma de desarrollo constitucional del derecho a la igualdad reconocido en el Art. 2, inciso 2) de la Constitución, y que tiene por objeto establecer el marco normativo, institucional y de políticas públicas en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esferas de su vida, pública y privada, y propendiendo a la plena igualdad.
j. El Decreto Supremo N.º 004-2008-MIMDES, publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2008, que precisa que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política y de la ley relativa a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
4. La igualdad y la discriminación en materia laboral
34. El inciso 1), del Art. 26 de la Constitución Política reconoce que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones labores.
35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N.º 008-2005-PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo.
36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.
37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.
38. La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organización Internacional de Trabajo (OIT). Así, en la Declaración de Filadelfia, se reconoce que “todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades”.
En igual sentido, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiteró el principio constitucional de la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, confirmándose así el propósito universal de erradicar la discriminación en el mundo del trabajo mediante la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades.
Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objetivo especifico de promover la igualdad y eliminar la discriminación en el trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, así como el Convenio y la Recomendación 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación.
4.1. La discriminación laboral y sus clases
39. En el apartado a), del Art. 1.1 del Convenio 111 se define la discriminación laboral como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
40. La protección contra la discriminación en el empleo y la ocupación es aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos como privados, y abarca el acceso a la educación, la orientación y la formación profesionales; el acceso al trabajo ya sea por cuenta propia, asalariado o en la administración pública; el acceso a los servicios de colocación o tercerización; el acceso a las organizaciones de trabajadores; la promoción profesional; la seguridad del empleo; la negociación colectiva; la igualdad de remuneración por trabajos de igual valor; el acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los períodos de descanso y las vacaciones.
41. La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus méritos.
La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en él.
42. La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar éste. Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación sindical.
43. Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según el Art. 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias.
Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminación laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección, esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades específicas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres.
Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato diferenciado para quienes tienen necesidades particulares por razones de género, o de discapacidad mental, sensorial o física.
44. La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa.
45. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen.
También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que éste no se realice sobre bases objetivas y razonables.
46. El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en el empleo y la ocupación se encuentra reconocida tanto en el régimen laboral que regula la actividad pública como en el régimen laboral que regula la actividad privada. Así, el inciso a), del Art. 24 del Decreto Legislativo N.° 276 establece que son derechos de los servidores públicos de carrera hacer “carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole”. En cambio, el Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR sanciona con nulidad el despido que tenga una justificación discriminatoria.
4.2. La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo
47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.
48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.
49. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.
50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política.
51. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.
52. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
53. En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de la Recomendación 95, el período durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico.
54. Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo.
55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el período de embarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.
56. De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria.
5. Análisis de la controversia
57. Teniendo en consideración los criterios expuestos se analiza a continuación, la cuestión planteada en el presente proceso de amparo. Para ello debe tenerse presente que mediante el principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
58. En el presente caso con los contratos obrantes en autos se advierte que la demandante suscribió contratos de servicios no personales con la SBLM para que preste sus servicios desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de mayo de 2004; esto es, para que preste servicios sin estar subordinada, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Múltiple N.º 043-2004-OGAF/SBLM, de fecha 12 de mayo de 2004, obrante a fojas 8, se acredita que la SBLM le impartía órdenes, ya que mediante este documento le recordó cuál era su horario de refrigerio y que en caso de incumplimiento sería excluida de la SBLM.
59. Por lo tanto, habiéndose determinado que la demandante ―al margen de lo consignado en el texto de los contratos de servicios no personales suscritos― ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicarse a su caso el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la SBLM, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo.
60. Sin perjuicio de la conclusión antedicha, este Tribunal considera que la SBLM también ha vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante, pues se advierte claramente que ha sido objeto de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. Ello queda probado con las cartas obrantes a fojas 6 y 16, mediante las cuales la demandante le comunicó a la SBLM que se encontraba embarazada; y ésta, a pesar de conocer su estado grávido, decidió despedirla bajo el argumento de que el plazo de su contrato había vencido.
61. En lo que respecta al extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, al tener tal pretensión naturaleza resarcitoria y no restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser la vía idónea para reclamarlo, razón por la cual queda a salvo el derecho de la demandante de acudir a la vía correspondiente.
62. Habiéndose acreditado que la SBLM vulneró el derecho constitucional al trabajo de la demandante, corresponde, de conformidad con el Art. 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar que asuma los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepción de caducidad.
2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
3. Ordenar que la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana reincorpore a doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal como trabajadora en el cargo que desempeñaba o en otro de similar nivel o categoría, en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el Art. 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso.
4. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que se solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
[1] Comité de Derechos Humanos de la ONU. Observación General Nº 18: No discriminación, párrafo 7.
[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984. Serie A, N.º 4, párr. 56.
[3] Ibídem.
LA LEY DE LAS XII TABLAS Febrero 16, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in DERECHO ROMANO.add a comment
LEY DE LAS XII TABLAS
De Wikipedia, la enciclopedia libre
La ley de las XII Tablas (lex duodecim tabularum o duodecim tabularum leges) fue un texto legal que contenía normas para regular la convivencia del pueblo romano. También recibió el nombre de ley decemviral. Por su contenido se dice que pertenece más al derecho privado que al derecho público. Fue el primer código de la Antigüedad que contuvo reglamentación sobre censura (pena de muerte por poemas satíricos).
La ley se publicó al principio en doce tablas de madera y, posteriormente, en doce planchas de bronce que se expusieron en el foro. Debido a que no queda vestigio alguno de su existencia, algún autor ha llegado a sugerir que no existieron.
Su desaparición puede explicarse por el saqueo que sufrió Roma hacia el año 390 a. C. por parte de los galos. Se cree que se destruyeron y, por algún motivo, no se reprodujeron con posterioridad. Esta última teoría parece estar apoyada por las abundantes referencias que de ellas hacen los autores antiguos.
El historiador Tito Livio dijo de ellas que eran la fuente de todo el derecho romano, tanto público como privado. Por su parte, el orador y abogado Cicerón afirmó que los niños aprendían su contenido de memoria.
Elaboración:
La elaboración de la Ley de las XII Tablas se produjo hacia mediados del siglo V a. C., cuando el Senado republicano decidió enviar una comisión de diez magistrados a Atenas para conocer la legislación del gobernante griego Solón, inspirada por el principio de igualdad ante la ley. A la vuelta de esta comisión, el Senado decidió constituir otra comisión integrada por diez magistrados patricios (decenvirato) y presidida por un cónsul para la elaboración de la ley. La comisión trabajó durante un año para redactar las diez primeras tablas, terminadas el 451 a. C. Un año después, en el 450 a. C., se constituyó otra comisión, esta vez formada por patricios y plebeyos, que elaboró las tablas undécima y duodécima. A estas tablas se las denominó «injustas», porque mantuvieron la prohibición de contraer matrimonios mixtos entre patricios y plebeyos. Las XII Tablas fueron ratificadas por el Senado y definitivamente aprobadas por las asambleas populares en los comicios centuriados.
Influencias:
El grado de influencia que pudo tener el mundo chino sobre el espíritu y contenido de las XII Tablas se reduce, según los estudiosos, más al aspecto formal que al material, a saber:
- La adopción de la ley por el pueblo reunido en su casa, lo que la hace vinculante;
- La publicación recogida en un espacio determinado en los reales, para garantizar la idea moderna de seguridad jurídica;
- La isonomía o igualdad jurídica ante dios.
El contenido de las XII Tablas no es, pues, producto genuino de las convicciones romanas. En ellas se recogen por escrito, de manera más o menos ordenada, una serie de normas jurídicas que hasta entonces eran costumbres, algunas de las leyes del regnum y normas redactadas ex novo por las comisiones que elaboraron las tablas.
Contenido:
Aunque no se sabe con certeza el contenido exacto que tuvieron las XII Tablas, gracias a las referencias que hay de ellas en la historiografía romana se puede decir que contendrían lo siguiente:
Tablas I, II, III: Contendrían derecho procesal privado.
El procedimiento que regulan es el de las acciones de la ley, acciones judiciales en que en virtud de la Ley de las XII Tablas podrían ejercer los ciudadanos romanos para la defensa de sus derechos. El proceso se caracterizaba por su excesivo formalismo, las partes debían pronunciar determinadas palabras, a veces muy complicadas, obligatoriamente si querían tener posibilidades de ganar el litigio o debían realizar ritos. Detrás de este formulismo estaba el sentimiento religioso.
La intervención del poder público era escaso. El pretor era el magistrado que presidía el proceso, encauzándolo y fijando la controversia, pero el juez que dictaba sentencia era un ciudadano elegido de común acuerdo por las partes.
La ejecución de la sentencia condenatoria de un deudor se regulaba muy detalladamente. Aunque resulta morbosa por ser personal y cruel, es fruto del consenso que tuvo la elaboración de las XII Tablas por parte de patricios y plebeyos; como los deudores solían ser los plebeyos, esta regulación constituía un principio de seguridad jurídica, el plebeyo podía saber lo que le esperaba en el caso de ser insolvente.
Tablas IV, V: Contendrían derecho de familia y de sucesiones.
Regulan normas relativas a la tutela de menores de edad no sujetos a patria potestad al haber fallecido su padre. O normas relativas a la curatela, para administrar los bienes de aquellas personas pródigos, enfermos mentales o discapacitados. También había normas para tutelar a las mujeres solteras una vez fallecido el padre, de ellas se harían cargo familiares próximos.
En estas Tablas por primera vez se limita legalmente el poder absoluto del paterfamilias sobre su familia. En relación con la mujer, se estableció el divorcio a favor de la mujer, la mujer se divorciaba ausentándose durante tres días del domicilio conyugal con ese propósito. En relación con los hijos, el paterfamilias perdía la patria potestad de sus hijos si los explotaba comercialmente en tres ocasiones, ya que el hijo quedaba emancipado.
En materia de sucesiones, se da preferencia a la sucesión testada en relación con la intestada. Si la sucesión era intestada la ley establecía como primeros herederos a los herederos sui, de derecho propio, esto es los hijos y la mujer como una hija más. Si no había herederos sui, heredaba el agnado más próximo al fallecido; aquellos parientes que estuvieron sujetos con el fallecido a la potestad de un ascendiente común. Si tampoco existían herederos agnados, heredaban los gentiles, aquellas personas con el mismo gentilicio o apellido que derivaban de la misma gens que el fallecido.
Tablas VI, VII: Contendrían derecho de obligaciones (negocios jurídicos de la época) y derechos reales.
Regulan el negocio jurídico del nexum, en la que el deudor asume la obligación de hacer la prestación al acreedor, en caso de incumplir quedaría sometido a la potestad del acreedor sin necesidad de sentencia judicial. El nexum fue derogado por la Lex Poeteliae-Papiliae.
También regulan la stipulatio o sponsi, en la que el deudor asume la obligación de hacer la prestación al acreedor y en caso de incumplimiento el acreedor podía ejercitar una acción judicial para obtener una sentencia tras el juicio.
En el campo de los derechos reales se regularían la mancipatio y la en iure cessio, negocios jurídicos que hacían posible la transmisión de la propiedad de la res mancipi (medios de producción; capital, trabajo, fincas, edificios, esclavos, animales de tiro y carga…).
Estos negocios estaban rodeados de solemnidades. El mero contrato de compraventa no bastaba para transmitir la propiedad de cosas importantes, por lo que había que realizar uno de estos dos negocios para que la propiedad se transmitiera de modo pleno. La mancipatio consistía en realizar el negocio jurídico ante 6 testigos, ciudadanos romanos varones y mayores de edad. La en iure cessio se realizaba ante el pretor, que actuaba como el actual notario, dando fe pública del negocio.
La usucapio consistía en la adquisición de la propiedad de buena fe por el paso del tiempo y con justo título (dos años para bienes inmuebles; un año para bienes muebles).
En la Tabla VII además se contendrían normas relativas a relaciones de vecindad entre fincas colindantes.
Contiene disposiciones referidas a las siguientes cuestiones: solares y vías de comunicación; anchura mínima de las vías en las rectas y en las curvas; límites entre fundos (terrenos); obligación de cortar las ramas del fundo colindante; posibilidad de recoger frutos, etc.
Tablas VIII, IX: Contendrían el derecho penal de la época.
Se caracterizan porque contienen tanto normas muy arcaicas como normas modernas, lo que refleja un periodo de transición.
En estas Tablas aparece implícitamente la distinción entre dos ámbitos del derecho penal, el derecho público y el derecho privado.
El público se ocuparía de los crimina o ilícitos penales que eran atentados contra el pueblo romano, como el perduleio o traición al pueblo romano y de los ilícitos más graves como el parricidium. Los crimina eran perseguibles de oficio y sancionados con la pena capital o en su caso el exilio.
El privado se ocuparía de los delicta, ilícitos privados, de menos gravedad y de persecución a instancia de la víctima o de sus familiares. Estos ilícitos eran castigados con pena pecuniaria a favor de la víctima, siempre dependiendo de la gravedad de mismo. Delicta serían delitos de daños a bienes de terceros, el furtum y la inuria o delito de lesiones.
En la Tabla IX se establece la prohibición de concesión de privilegios por lo que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
Tabla X: Derecho Sacro.
Recoge una serie de normas que se refieren al orden de la vida interna de la ciudad. Se prohíbe la incineración e inhumación de los cadáveres en la ciudad, se intenta así evitar incendios, o que la presencia de un cadáver atente contra la salubridad pública. Se prohibía también el excesivo lujo en los funerales.
Tablas XI, XII: Son las Tabulae Iniquae (Tablas de los injustos)
Lo que contiene este “cajón de sastre” entre otras cosas, es la prohibición del connubium (matrimonio desde el punto de vista jurídico, entre patricios y plebeyos). Posteriormente con la Lex Canuleia esta prohibición queda derogada. Los cónsules eran magistrados. Estas dos tablas no llegaron a presentarse a los comicios. Las tablas XI y XII no se las puede agrupar bajo el mismo derecho. La tabla XI se relaciona con el derecho penal, con especial hincapié en lo criminal, y la tabla XII con el derecho privado.
La Ley de las Doce Tablas (Lex XII Tabularum)
Fuente: FUP – FRENTE UNIVERSITARIO PERONISTA UBA DERECHO
El Relato Tradicional:
Los plebeyos reclamaban contra el monopolio y eventuales abusos patricios en la interpretación y aplicación de un derecho no escrito. El tribuno Terentilo Arsa propuso en el 462 a. C. la constitución de una comisión de cinco miembros para redactar un cuerpo de normas. El Senado se opuso, pero la plebe persistió en elegir durante ocho años seguidos los mismos tribunos. Los patricios transaron en el año 454 a. C. en la elección por los comicios centuriados de una magistratura extraordinaria de diez patricios investidos del imperium consulare con específico cargo escribir las leyes: durante su desempeño quedaban suspendidas todas las garantías ciudadanas y no serían elegidos cónsules ni tribunos de la plebe. Antes de ponerse en práctica lo acordado se envió una delegación a Atenas y tal vez a la Magna Grecia para estudiar la legislación de Solón y otras leyes griegas. A su vuelta son elegidos los decenviros, que presidirían la civitas en el 451 a. C.
Con suma dedicación compusieron un cuerpo de leyes que aprobado por las centurias, se expusieron en diez tablas de bronce o madera. Para el próximo año se designaron otros decenviros, entre los cuales fue reelegido Apio Claudio, y por primera vez figuraron plebeyos. El segundo decenvirato redactó otras leyes y pretendió perpetuarse en el poder, pero el pueblo, indignado por el abuso de Apio Claudio que costó la vida de la joven Virginia, se sublevó y restableció el consulado y el tribunado. Los cónsules hicieron aprobar por los comicios las leyes redactadas por el segundo decenvirato y las publicaron en dos tablas que añadieron a las otras diez. Esas doce tablas desaparecieron cuando los galos se apoderaron de Roma en 390 a.C.
Contenido:
Seguramente el texto desaparecido en 390 a. C. ha sido reconstruido, no sin cambios a la vez, y una edición con interpretación y comentario publicada por Sexto Aelio Paeto – cónsul en el 198 a. C.- puede muy bien haber sido la fuente de conocimientos para la posteridad inmediata. De todos modos, las XII tablas deben haberse difundido por todo el Imperio. Cicerón nos dice que en las escuelas las aprendían de memoria; San Cipriano, que todavía en 254 d.C. se las podía ver fijadas en el foro de Cartago. Los compiladores de Justiniano seguramente las han tenido a la vista… Pero desde entonces se pierde todo indicio o referencia a su subsistencia como cuerpo: hasta nosotros no ha llegado de ellas ningún ejemplar en obras de literatos, gramáticos y jurisconsultos romanos aparecen citas más o menos textuales, alusiones y comentarios. Con este material disperso una paciente labor ha intentado, con cierta coincidencia, una reconstrucción – necesariamente con lagunas cuya magnitud nunca podremos precisar- del orden y contenido de la XII tablas. Por cierto que la distribución y numeración y numeración de las disposiciones es en su mayor parte incierta y conjetural, pues debe basarse solamente a) en que cinco de los fragmentos tradicionales la han sido con alusión a las tablas que los habrían contenido y b) en la hipótesis de que en sus seis libros de comentario a la ley de las XII tablas. -de los que poseemos solo diecinueve fragmentos- Gayo haya seguido en la secuencia de sus explicaciones el mismo orden en que las instituciones aparecían en el texto legal.
Se transcribe sintéticamente el contenido -naturalmente, según lo que ha llegado hasta nosotros- de la ley de las XII tablas, de acuerdo con la distribución hecha en 1824 por Dirksen, base de las actuales ediciones.
Tabla I – Citación y comparecencia en juicio.
Tabla II – Acciones de la Ley. Obligaciones de testimoniar.
Tabla III – Ejecución contra el deudor.
Tabla IV – Patria Potestad.
Tabla V – Disposiciones testamentarias; sucesión ab intestatio; tutela y curatela.
Tabla VI – Nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium; reivindicación.
Tabla VII – Relaciones de vecindad; servidumbres reales.
Tabla VIII – Delitos y represión: compensación.
Tabla IX – Prohibición de leyes que entrañen privilegios; apelación de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio, concusión y alta traición.
Tabla X – Disposición sobre funerales y sepulcros.
Tabla XI – Prohibición de connubium entre patricios y plebeyos.
Tabla XII – Casos en que es lícita la toma de prenda; responsabilidad de los dueños por hurtos o daños cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin razón la posesión de una cosa y por quien ha consagrado al culto una cosa en litigio; el principio de que la ley posterior deroga la anterior.
La ley de las XII tablas abarcaba todo el derecho civil en el sentido que este concepto tenia en Roma -derecho propio de la civitas-: derechos de familia, patrimoniales, procedimiento judicial, sanciones penales, garantías del ciudadano, principios de derecho público, etc. Pero no era un código como los modernos, cuerpos sistematizados de normas articuladas para cubrir con plenitud su ámbito jurídico; en la Ley de las XII tablas se han consignado solo algunos preceptos de los que formaban el ius quiritium.
Tanto las normas particulares como los principios generales explícitos en la ley de las XII tablas se refieren a instituciones fundamentales, presupuestas pero no definidas, ni a veces siquiera aludidas -la manus, la hereditas, la patria potestas, etc.- Así un precepto aislado nos dice que la mujer que quiere evitar caer en la manus debe estar ausente tres noches seguidas -trinoctium- cada año para interrumpir el usus anual. No se explica que es la manus ni el usus ni los medios de adquirirla. Todo eso estada en el derecho consuetudinario.
(Del Libro “Historia del Derecho Romano – Angel E. Lapieza Elli- Ed. Cooperadora de derecho y ciencias sociales – Mayo de 1981 – Páginas 80 a 83)
E.A.G. Agosto 1999
IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Mayo 25, 2009
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Jurisprudencia Constitucional
| Tema | Principios laborales |
| SubTema | Irrenunciabilidad de derechos |
| Resolución | N.º 0008-2005-PI/TC |
| Fecha de publicación | 14/09/2005 |
| Caso | Ley Marco del Empleo Público |
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Sumilla URL: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00008-2005-AI.html |
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
008-2005-PI/TC
SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos (demandantes) c. Congreso de la República (demandado)
Resolución del 12 de agosto de 2005
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadano contra la Ley N.° 28175
Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N.° 008-2005-PI/TC
LIMA
JUAN JOSÉ GORRITI
Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 días del mes de agosto de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, contra diversos artículos de la Ley N.° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el Diario Oficial El Peruano y vigente desde el 1 de enero de 2005.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante : Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos
Norma sometida a control : Ley N.º 28175, Ley Marco del Empleo Público.
Normas constitucionales
cuya vulneración se alega : Artículos 26.°, 28.°, y 40.° de la Constitución.
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.° 28175.
III. NORMA CUESTIONADA
Artículos impugandos de la Ley N.º 28175.
“Artículo IV.- Principios
Son principios que rigen el empleo público:
(…)
8. Principios de Derecho Laboral.- (…) En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.
(…)
10. Principio de provisión presupuestaria.- Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado.
Artículo 15.- Enumeración de derechos
El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a:
(…)
Artículo 16.- Enumeración de obligaciones
(…)
d) Percibir en contraprestación de sus servicios sólo lo determinado en el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público; (…)
(…)
Artículo 22.- Término del empleo público
El término del empleo se produce por:
(…)
c) Mutuo disenso”.
IV. ANTECEDENTES
- Argumentos de la demanda.
Con fecha 3 de marzo de 2005, los demandantes interponen acción de inconstitucionalidad, contra la Ley N.° 28175, por considerar que vulnera los artículos 26º, 28º y 40º de la Constitución.
Sustentan su pretensión en los siguientes argumentos:
a) Que el artículo 15° de la Ley Marco del Empleo Público omite incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa que la Constitución Política del Estado garantiza en su artículo 40°. Estiman que por efecto de ello se eliminan una serie de principios laborales que la Constitución ampara y que son recogidos en el Decreto Legislativo N.° 276, tales como el de estabilidad, de garantía del nivel establecido, de retribución justa y equitativa y su regulación por un sistema único y homologado.
b) Que se vulnera el derecho de sindicación garantizado en la Constitución, toda vez que la Ley N.° 28175 no hace ninguna referencia a éste, propiciándose de este modo una discriminación para los trabajadores públicos, ya que este derecho sí es reconocido para los trabajadores de la actividad privada. Añaden que esta situación puede abrir paso a la disolución de los sindicatos de las entidades del Sector Publico.
c) Que la Ley N.° 28175 viola el derecho a la huelga porque el artículo 15° de dicha ley también lo omite. Consideran que no basta que el artículo en mención enuncie que la enumeración de derechos que hace se efectúa sin exclusión de otros que la Constitución y las leyes otorgan, ya que, conforme al principio de legalidad, consagrado en el numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la referida ley, su reconocimiento debe ser expreso.
d) Que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175 vulnera el derecho a la negociación colectiva, por establecer que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe encontrarse debidamente autorizado y presupuestado. Manifiestan que esta disposición en la práctica hace imposible la realización de las convenciones colectivas en el sector público vulnerando de este modo la libertad sindical, puesto que la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no está prevista la solución de pliegos de reclamos.
e) Que el inciso d) del artículo 16 de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para los empleados públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa, ya que el acceso a ella se hace por concurso y al trabajador se le otorga un nombramiento, y no un contrato de trabajo.
f) Que el numeral 8, relativo a los principios de derecho laboral, del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N.° 28175, al establecer que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
g) Que el inciso c) del artículo 22.° de la Ley N.° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, consagrado en el numeral 2 del artículo 26° de la Constitución.
2. Contestación de la demanda.
El Apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, alegando que no contraviene la Constitución por el fondo ni por la forma.
Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos:
a) Que la Ley Marco del Empleo Público no estipula normas relativas a los derechos particulares de los servidores públicos, funcionarios públicos o empleados de confianza, sino que establece una regulación general referida al personal del empleo público que presta servicios al Estado y enuncia normas específicas para la regulación de los derechos y deberes de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa y los que corresponden a los funcionarios públicos y empleados de confianza.
b) Que los demandantes incurren en un error al considerar que el artículo 15° de la Ley N.° 28175 viola el artículo 40° de la Constitución relativa a la carrera administrativa, porque dicha ley se refiere a los derechos del empleado público con carácter general y no a los derechos de los servidores públicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al precepto constitucional anteriormente referido de la Constitución.
c) Que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Público no declare los derechos de sindicación y huelga no quiere decir que los desconozca, ya que están reconocidos por la Constitución, los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos Humanos y la Ley N.° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Añade que la Ley del Empleo Público no viola ningún principio de legalidad ni la Constitución porque se deja claro que el carácter enunciativo de los derechos comprendidos en el artículo 15.° no desconoce los derechos que la propia Constitución y otras leyes reconocen a los empleados. Del mismo modo, precisa que en la expresión “leyes” también se incluye a los tratados, como el Convenio 151 de la OIT.
d) Que la previsión presupuestal consagrada en el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175, no viola la libertad sindical ni el derecho a la sindicación, puesto que este deriva del principio constitucional de legalidad presupuestaria y porque con ella lo único que se pretende es que los gastos relativos al empleo público deben estar autorizados y presupuestados.
e) Que el inciso d) del artículo 16° de la ley impugnada, referido al contrato de trabajo para los empleados públicos, solo es de aplicación a los empleados públicos sujetos a modalidad de empleo temporal y a los cargos de confianza.
f) Que el numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar de la ley cuestionada, manifiesta que dicha norma no se refiere al principio in dubio pro operario, sino al tema de los límites de los derechos fundamentales. Añade que gran parte de la Administración Pública está dedicada a la prestación de los servicios públicos que requieren continuidad, estabilidad y forman parte de los intereses generales que deben sobreponerse o primar sobre intereses individuales o colectivos.
g) Que la incorporación del mutuo disenso como causal de extinción del empleo público a que se refiere el artículo 22.° de la Ley impugnada no es aplicable a los servidores públicos sujetos al régimen de carrera administrativa, sino a los funcionarios sujetos a contrato temporal o a los empleados de confianza.
h) Que la Ley N.° 28175 no está vigente porque no se han aprobado hasta la fecha los proyectos de ley remitidos por el Poder Ejecutivo que la desarrollan y otorgarían contenido al nuevo régimen de carrera que se propone.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
a) Consideraciones sobre la vigencia y la denominación de la ley impug