MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA: D.S. Nº 008-2008-TR Octubre 6, 2008
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS LABORALES.2 comments
APROBACION DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA–MYPE-
D.S. Nº 008-2008-TR
IMPULSO A LA FORMALIZACION EMPRESARIAL: COMIENZA REFORMA LABORAL MÁS IMPORTANTE DE LAS ÚLTIMAS DOS DECADAS
Con la aprobación del Reglamento de la nueva Ley de Micro y Pequeña Empresa (MYPE), publicada en el diario oficial El Peruano el 30.SEP.2008, se ha puesto en vigencia la legislación laboral más trascendente de los últimos 18 años destinada a promover la formalización empresarial y laboral en nuestro país; así lo sostuvo la Cámara de Comercio de Lima al comentar la publicación del DS Nº 008-2008-TR, consignando un listado de precisiones para facilitar la aplicación inmediata de esta norma, excepto los cambios en el Impuesto a la Renta que regirán a partir del año 2009.
En opinión de la Cámara de Comercio de Lima, la puesta en vigencia de esta norma –a partir del 1º de Octubre del 2008- significa la verdadera Ley General de Trabajo. “Las mype, que representan el 42% del PBI y más del 98% de las unidades productivas, por fin cuentan con una regulación integral, permanente y cumplible, pues reduce los costos laborales no salariales del régimen general al 42% y al 14%, para la pequeña y la microempresa, respectivamente.”
Víctor Zavala Lozano, Gerente Legal de este gremio empresarial, detalló que el régimen laboral especial sólo es aplicable a las MYPE que previamente se registren en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), y lo importante es que aquellos trabajadores del régimen general que cesen desde el 1 de octubre solo podrán ser recontratados después de un año. Además, se faculta al Consejo Nacional de Trabajo acordar remuneraciones mínimas diferenciadas para las MYPE y delegar la responsabilidad de fiscalizar a este sector al 20% de los inspectores del MTPE. También se otorga a la pequeña empresa el derecho a depreciar aceleradamente los bienes muebles, maquinarias y equipos nuevos en un plazo de tres años.
Los trabajadores de microempresas –en el caso de sus derechos pensionarios- podrán optar por afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones, al régimen privado o al sistema de pensiones sociales (creado por D.Leg. 1086, solo para quienes no se encuentren afiliados a algún régimen previsional). Este último es aplicable sólo a trabajadores de la MYPE, no alcanza a afiliados a otro régimen previsional, el aporte es mixto y va a una cuenta individual del afiliado. El trabajador accede al derecho a jubilación al cumplir 65 años y 300 aportaciones. La pensión se calcula con base en el capital acumulado de la cuenta individual de capitalización y el producto del aporte del Estado. Está permitido el traslado al SNP o al SPP. Además de la jubilación e invalidez, genera pensión de sobrevivientes.
LISTADO DE PRECISIONES PARA FACILITAR LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NORMA
PRECISIONES LABORALES
· Las empresas unipersonales (incluida la EIRL) deben contar por lo menos con 1 trabajador para acogerse a la ley.
· Se excluye al conductor para determinar el límite de 10 trabajadores de la micro empresa.
· El límite de trabajadores (10 para la micro y 100 para la pequeña) se toma en cuenta antes del registro de la MYPE en el Ministerio de Trabajo.
· Cuando en el año el número de trabajadores fuese variable, se obtiene el promedio de los 12 últimos meses.
· Cuando hay discordancia en el número de trabajadores entre la planilla electrónica y el acta de inspección, prevalecerá la última (primacía de la realidad).
· Para fines laborales se consideran las ventas brutas anuales (total facturado).
· El Régimen Laboral Especial sólo es aplicable a las MYPE que previamente se registren en el MTPE (deben contar con Certificado de Inscripción).
· Los trabajadores del Régimen General que cesen desde el 01.10.08 podrán ser recontratados al cabo de un año.
· Durante 02 años la empresa podrá superar el límite de trabajadores y el monto de ventas, en estos casos se le otorgará un año adicional y a partir del 4to. año deberá cambiar de régimen laboral.
· Individual o colectivamente o por decisión unilateral del empleador, se podrá reconocer mejores beneficios laborales a los trabajadores de las MYPE.
· EL CNT podrá acordar remuneraciones mínimas diferenciadas para las microempresas.
· Mediante acuerdo individual y por escrito, los 15 días de vacaciones se podrán reducir a 7 días, precia compensación económica.
· El registro de las MYPE en el MTPE será automático, se deberá presentar la solicitud de registro, copia del RUC y declaración jurada en casos de empresas nuevas donde se declare que cumple con los requisitos exigidos.
· Las Juntas de Propietarios (propiedad horizontal) también podrán acogerse al régimen laboral de las microempresas.
· Los trabajadores del sector agrario – Ley Nº 27360 – que ingresen a laborar a partir del 01.10.08 podrán acogerse al Régimen Laboral Especial de las MYPE.
· El 20% de los inspectores del MTPE tendrán la misión de fiscalizar a las MYPE.
PRECISIONES TRIBUTARIAS Y SOCIETARIAS
- Para acogerse al RER se considera los ingresos netos anuales, esto es, del monto facturado se deduce el IGV, los montos anulados y devueltos.
- Para la pequeña empresa el límite de ventas anuales de 1,700 UIT se reajustará de acuerdo a la variación del PBI cada 02 años, desde el 2009.
- Las MYPE pueden operar como persona natural o como persona jurídica (EIRL, SA, SAC, SCRL, etc.).
- En mérito el convenio PCM, Notarías, MIEMPRESA, SUNAT, SUNARP, RENIEC, las MYPE se constituirán en 72 horas.
- Donde no existe notaría, las Cámaras de Comercio y municipalidades – previo convenio – podrán actuar como Ventanilla Unica para la constitución de las MYPE.
- No pueden acogerse a la nueva ley MYPE los bares, discotecas, juegos de azar y “afines”, así como los que presenten información falsa.
- Se establecen los requisitos y condiciones para que exista vinculación económica entre empresas y directivos de las mismas que están impedidos de acogerse a la nueva ley.
- El MTPE verificará cada año que la empresa cumpla el límite de ventas anuales y el número de trabajadores.
- La SUNAT anualmente proporcionará información al MTPE respecto de monto de ventas de las empresas (PDT 402 y 601).
- Hasta el 31.01.2009 las MYPE que tengan adeudos laborales y de seguridad social (ESSALUD, ONP) tendrán derecho a una amnistía, libre de multas e intereses moratorios y otras sanciones administrativas.
- El 40% de las compras estatales serán efectuadas por las MYPE.
NOTA 1: El Texto Unico Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente –Ley MYPE-, fue aprobado por D.S. Nº 007-2008-TR; y, el Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente –Reglamento de la Ley MYPE-, fue aprobado por D.S. Nº 008-2008-TR; ambos documentos legales fueron publicados en el Diario Oficial El Peruano el martes 30 de Septiembre del 2008 y en la Edición Extraordinaria del 01 de Octubre del 2008.
NOTA 2: Cronología del “marco legal regulatorio” de las Micro y Pequeñas Empresas:
Ley Nº 28015: Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa del 03.07.2003
Ley Nº 28851: Ley que modifica la Ley Nº 28015 del 27.07.2006
Decreto Supremo Nº 009-2003-TR: Reglamento de la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa del 28.06.2008
Decreto Supremo Nº 007-2008-TR: Texto Unico Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente –Ley MYPE
Decreto Supremo Nº 008-2008-TR: Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente –Reglamento de la Ley MYPE-
EL DERECHO AL NE BIS IN IDEM – ACUMULACION DE SANCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS Octubre 31, 2008
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS PENALES.add a comment
| Autor: CARMEN ASTRID PEÑAFIEL DIAZ Juez de la investigaciòn preparatoria de Camaná - |
| Publicado el: 18/10/2005 |
 |
|
1. DENOMINACION:
Bajo la designación romano canónica bis de eadem res ne sit action o abreviadamente ne bis in idem o entendida como una simple derivación de la máxima res judicata pro veritate habetur, significa literalmente dos veces por la mismas causa. Se define NE BIS IN IDEM como “Nadie puede ser enjuiciado por los mismos hechos que hayan sido juzgados por resolución firme en un tribunal penal” mientras que NO BIS IN DEM “Nadie puede ser juzgado doblemente por un delito.” Se entiende que el NE BIS IN IDEM tendría mayor amplitud de concepto pues se habla de los mismos hechos, mientras que el segundo es mas restrictivo pues solo se refiere a delitos, cuando se analizan las ejecutorias supremas nacionales como internacionales se observa que ambos conceptos se usan indistintamente, pues sus efectos tienen la mismas trascendencia “no dos veces de los mismo”
2. ALCANCES GENERALES:
El derecho al Ne bis in idem protege de la Potestad Punitiva del estado, dada por el IUS PUNIENDI, el derecho estatal de castigar. El estado como sujeto de la potestad penal está facultado para imponer una pena, pero también una sanción administrativa que es una medida penal que impone el poder ejecutivo o alguna de las autoridades de este orden, por infracción de disposiciones imperativas o abstención ante los deberes positivos, Por lo general se reduce a multas cuantiosas en ocasiones, en otros casos significa una inhabilitación. La administración ejerce una potestad sancionadora propia la cual constituye una importantísima manifestación del poder jurídico que es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines. Se trata de una potestad que se ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas pre establecidas pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva.
2.1. FUNDAMENTO JURIDICO DEL NE BIS IN IDEM
.
Los Convenios Internacionales recogen de una u otra forma el concepto de NE BIS IN IDEM asi tenemos por ejemplo la clausula 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica que señala “ El inculpado absuelto, por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos” De igual manera la clausula 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa “ Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país”. La fórmula utilizada por la Convención Americana –mismos Hechos– es un términos más amplio y beneficia a la víctima..
En la legislación Europea el artículo 103 de la ley Fundamental de la República Federal Alemana señala “ Nadie podrá ser penado mas de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales” Desarrolla un concepto más amplio para la aplicación del principio, va mas allá de la esfera de un proceso formal jurisdiccional, pues admite la protección en contra de sanciones que pueden ser aplicables del derecho penal administrativo , por hechos que también se encuentran tipificados como delitos en el Código Penal, es decir abarca todas las leyes penales generales.
El artículo 4 del Protocolo / del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y el artículo 20 de la declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales adoptado por el parlamento Europeo el doce de abril de 1989, contempla dentro de sus garantías el llamado principio del ne bis in idem.
El derecho peruano ha incorporado como parte de su legislación administrativa el principio ne bis in idem. En efecto el numeral 10 del artículo 230 de la ley de Procedimientos Administrativos ley 27444 señala No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena o una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se precie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
2.2. CONTENIDO:
El principio NE BIS IN IDEM no es subsidiario de las demás garantías que protegen la libertad individual, pues no es un principio accesorio, ya que no nace del proceso, sino existe antes que él, es un regulador del proceso judicial o del procedimiento administrativo ([1]). La garantía cobijada en este principio es el derecho a la tutela judicial efectiva como el respeto a los derechos fundamentales y el valor superior de la libertad ya que si se inicia otro proceso que ha concluido con resolución de fondo con efecto de cosa juzgada no cabe iniciar (con sus excepciones) otro proceso porque de ser así se menoscaba la tutela judicial efectiva. La garantía a no ser sometido a Bis in idem se configura como un derecho fundamental. Es parte integrante del principio de tipicidad y legalidad penal y sancionadora, tiene por finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada en cuanto a dicho exceso hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones pues la suma de ellas es ajeno al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y se materializa en una imposición de sanción no prevista legalmente. Evitar la constante inseguridad no es compatible con la libertad de un ciudadano. ([2])
De la lectura del artículo 8.4 de la Convención se desprende que la prohibición del doble enjuiciamiento es procedente si se cumplen con los siguientes requisitos: Ø Se trate del mismo inculpado Ø Que la ley haya dictado sentencia absolutoria Ø Que la sentencia absolutoria sea firme Ø Que el nuevo juicio tenga por objeto los mismos hechos Se trata de un elemento constitutivo o fundamental de la existencia del estado o como garantía judicial, garantiza la seguridad jurídica que el estado está obligado a cautelar, si él se caería en la incertidumbre jurídica, por lo que su efecto es erga omnes, porque las normas relativas a derechos humanos tienen ese efecto, está estrechamente ligado al principio de legalidad y de retroactividad así como de cosa juzgada cuya suspensión prohíbe expresamente el pacto y la convención, si nadie puede ser juzgado ni condenado si no de acuerdo a la norma previamente establecida y si el inculpado o procesado se beneficia de la retroactividad benigna es evidente que el nuevo juzgamiento y condena de quien absuelto en un juicio previo vulnera estos principios. (Caso Maria Elena Tamayo)[3]
No se encuentra explícitamente enunciado en el ordenamiento Constitucional Peruano, constituye una garantía inmanente al contenido esencial del derecho al debido proceso y se encuentra en el inc 13 del artículo 139 de la Constitución, así como en su articulación por mandato del la cuarta disposición Final y transitoria de la Constitución , Clausula que si bien solo establece que las declaraciones y tratados de derechos humanos son fuentes de interpretación de los derechos constitucionales, de acuerdo al tribunal Constitucional (jurisprudencia 2002/217) “tal interpretación conforme a los tratados sobre derechos Humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, a la realizada por la corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos de la región.
Esta norma inc 13 del artículo 139 de la Constitución no abarca todo el significado que tiene la aplicación del principio, pues sólo abarca su parte material (protección del derecho de toda persona a no ser sentenciada nuevamente por un hechos que ya mereció sanción) mas no el procesal (prohibición de doble persecución)
El núcleo esencial de este derecho es impedir el exceso punitivo del estado pues su finalidad es evitar la reacción punitiva desproporcionada del estado. Esto quiere decir que si no hay exceso punitivo del estado no habrá violación del derecho fundamental. [4]
Su aplicación como se desprende de lo anteriomente enunciado tiene dos alcances uno de tipo material “No ser sancionado dos veces por los mismo hechos” y otro de tipo procesal “No ser procesado dos veces por el mismo hecho” . De no ser así y de no existir este derecho la persona quedaría expuesta a ser perseguida indefinidamente.
En su parte material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento.
En la parte penal no cabe reabrirse un proceso que ha terminado con una sentencia firme condenando como falta la realización de un hecho, con la pretensión que la misma se recalifique como delito, porque ello vulnera la cosa juzgada y el principio del ne bis in idem, y habiéndose sustanciado dos procedimientos penales no hay violación de derecho fundamental si sólo existe una coincidencia parcial entre los hechos enjuiciados.
No exige que se trate de un mismo delito, sin embargo en el supuesto negado que alguien fuese juzgado por los mismo hechos pero acusándolo de otro delito, se estaría violentando el artículo 8.4 de la Convención. [5]
En su parte procesal impide procesar dos veces por el mismo hecho con el mismo fundamento reconociéndose en los supuestos de doble proceso penal sin embargo también reconoce su operatividad en aras del valor libertad, del principio de seguridad jurídica duplicidad de procedimentales administrativa y penal.
Siendo esto así no impide la concurrencia de procedimientos sancionatorios, sino consiste en NO PADECER una doble sanción y no ser sometido a un doble procedimiento punitivo.[6]
No se infringe le principio no bis in idem por el hecho de haber sido sancionado administrativamente con anterioridad, si es que la conducta que ha determinado la condena penal es fruto de reiteración y repetición de conductas. [7]
2.2.1. ELEMENTOS QUE CONTIENE EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM:
IDENTIDAD DE HECHOS, IDENTIDAD DE SUJETO, IDENTIDAD DE FUNDAMENTO: Es necesario que se trate de una misma persona a la cual se le hace la imputación, que sea incriminada exactamente por los mismos hechos y finalmente que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos. La triple identidad de hechos, sujeto y fundamento jurídico constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem sea este sustantivo o procesal. Por eso cuando existe sanción por un mismo hecho tanto en la vía administrativa como en la penal, la revisión de la declaración de identidad efectuada por los órganos judiciales o el análisis de su concurrencia en caso de no haberse efectuado por los órganos sancionadores o judiciales puede ser realizada por el tribunal Constitucional, por tanto se ha de comparar los ilícitos sancionados partiendo de la acotación de los hechos realizada por la administración en la resolución sancionadora y por el órgano judicial penal en las sentencias y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada por estos poderes dictara la correspondiente sentencia.
Debe tenerse presente que por el principio ne bis in idem existe la imposibilidad que cuando el ordenamiento permite la dualidad de procedimientos (penal y administrativo) y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse se puede hacer con independencia, pero no puede ocurrir los mismo en la apreciación de los hechos pues estos no pueden existir o dejar de existir para los órganos del estado . De acá se desprende la subordinación de la administración a la actuación de los tribunales pues la administración no puede actuar mientras no lo hagan los tribunales y deben en todo caso respetar cuando actúen a posteriori en el planteamiento fáctico que estos hayan realizado. [8]
Bajo estos mismos fundamentos cuando el Tribunal Constitucional se tiene que pronunciar sobre el ne bis in idem no le corresponde conocer de los hechos que dieron lugar al proceso en las que se ocasionan las vulneraciones pues compete a la potestad jurisdiccional y es su tarea la delimitación procesal de los hechos y su calificación jurídica.
Por eso si en la vía penal existe sentencia condenatoria queda prohibida la posibilidad de sancionar por el mismo hecho, mismo sujeto y mismo fundamento en la vía administrativa;[9] si en la via penal se determina que el hecho no se cometió o no lo fue por la persona a la que se le atribuye, si puede existir sanción en la vía administrativa a la persona que lo cometió. No se reabrirá el procedimiento administrativo sancionador en los casos en que el órgano judicial ha declarado la inexistencia del hecho que motivó la actuación jurisdiccional o quede demostrado la no participación del sujeto incriminado tanto administrativa como judicialmente. Si en la via penal se determina que el hecho irregular existió pero no constituye delito por no haber sido cometido en forma dolosa, el asunto si podría ser examinado en la vía administrativa. No se obsta reapertura del proceso en caso de que hechos nuevos o relaciones nuevas o vicio esencial en ese procedimiento pudiera afectar a la sentencia dictada.
Por eso la vinculación que para la administración tienen los hechos declarados y probados en la sentencia penal es una derivación natural del principio fundamental del ne bis in idem.
3. DERECHOS SANCIONADORES PENALES Y ADMINISTRATIVOS
Según Carmelo De Grazia Suarez en su artículo Derecho de los particulares en los procedimientos administrativos sancionatorios.[10] Las leyes que forman el ordenamiento administrativo del estado, permiten cada vez con mayor frecuencia, que órganos de la administración pública apliquen a los administrados sanciones por la realización de alguna conducta tipificada legal y previamente. Indica el autor que el objeto de estudio y aplicación del derecho administrativo sancionador es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público. Acá nos encontramos en el campo de las sanciones administrativas.
Indica el autor que el objeto de estudio y aplicación del derecho administrativo sancionador es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa a fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública.
En la actualidad la doctrina moderna considera que no existe diferencia de naturaleza entre ilícito penal e infracción administrativa, de modo que la decisión de reprimir un ilícito vía penal judicial o la sancionatoria administrativa no atiende al bien jurídico tutelado sino a políticas legislativas[11]
Otra parte de la doctrina se ha sostenido la primacía del derecho penal frente al derecho administrativo sancionador y se basa no en meras consideraciones cronológicas sobre la relación entre el procedimiento administrativo sancionador y el proceso penal, sino en la relación sustancial de los valores en conflicto, que exige la primacia del proceso penal esté o no en curso el procedimiento administrativo. [12]
En este sentido no es admisible que la administración inicie investigación o procedimiento sancionador en aquellas situaciones en que los hechos puedan ser constitutivos de delito según el Código Penal, incluso el funcionario público está obligado a poner en conocimiento la infracción penal ante la autoridad competente, pues de lo contrario estaría cometiendo delito contra la administración de justicia (omisión de denuncia).
3.1. CASO DE PRESENTARSE IDENTIDAD DE SUJETO HECHO Y FUNDAMENTO EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PENAL.
Que pasa cuando existe resolución sancionadora dictada en la vía administrativa a una persona y por los mismos hechos existe un proceso penal listo para sentenciar.
Existen dos criterios para resolver este caso: Ø Determinar si los tribunales penales, al tener constancia de la sanción administrativa por los mismos hechos que estaban enjuiciando, deben absolver al acusado para no incurrir en el ne bis in idem o
Ø Producirse el descuento en la vía penal de la sanción impuesta en la vía administrativa.
Con respecto al primero criterio el ne bis in idem en su aspecto sustantivo es un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder de castigarlo por unos hechos que fueron objeto de sanción. Por ello en cuanto al derecho de defensa del ciudadano frente a una doble sanción, el ne bis in idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido, (preferencia penal sobre la administrativa) lo que significa que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos y nunca como una circunstancia limitativa que implica aquel derecho fundamental.
No sólo se debe dar un enfoque procesal desatendiendo el enfoque sustantivo. Que el ne bis in idem se orienta a impedir no tan solo el doble castigo contradictorio en caso de permitirse dos procesos paralelos – penal y administrativo sancionatorio-. A impedir tales resultados se encamina la atribución prioritaria a los órganos jurisdiccionales penales el enjuiciamiento de hechos que aparezcan como delitos o faltas, atribución prioritaria que descansa la exclusiva competencia de lo jurisdiccional y no en un abstracto criterio de prevalencia absoluta del ejercicio de su potestad punitiva sobre la potestad sancionadora de la administración pública.
Siendo así dada una sanción de índole penal o administrativa no cabe sin vulnerar el mencionado derecho fundamental superponer o adicionar sanciones siempre que concurran identidades de sujeto, hechos y fundamento, Que es este el núcleo esencial que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva, que no se trata de un conflicto jurisdiccional susceptible de dirimirse con arreglo de criterios de prevalencia de uno u otro poder público, sino ante la improcedencia de una condena penal, pronunciada en relación a una conducta cuya sanción administrativa firme ya se había producido. El incumplimiento de paralizar el proceso administrativo y trasladar el hecho a la jurisdicción penal producirá en su caso las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero su inobservancia nunca podrá alterar el contenido del derecho fundamental al ne bis in idem del sujeto infractor. [13]
Con respecto al segundo criterio en el aspecto material el núcleo esencial de la garantía en él contenida reside en impedir el exceso punitivo de modo que ni de la infracción de una regla procesal (la no suspensión del expediente administrativo) ni la eventual falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada de la resolución sancionatoria, deriva con carácter automático la lesión de la prohibición de incurrir en el bis in idem. No existe exceso punitivo cuando el órgano jurisdiccional descuenta la sanción administrativa pues materialmente sólo se ha impuesta una sola sanción. Sin embargo debe tenerse presente que no basta la mera declaración de la imposición de la sanción para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer mas de una sanción por los mismos hechos y con el mismos fundamento, se ha de precisar que no se prohibe el doble reproche aflictivo sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismos fundamento por el sujeto.
En lo tocante a su vertiente procesal se protege el ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción administrativa o penal sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaido resolución firme en el primer procedimiento sancionador con independencia del resultado (absolución o sanción). No puede negarse que en ciertos casos la substanciación de un procedimiento administrativo sancionador y un procesal penal por los mismos hechos y con el mismo fundamento puede ocasionar la vulneración del derecho a no ser sometido a un doble proceso, sin embargo en la regulación actual del procedimiento administrativo sancionador, difícilmente se podrá efectuar la equiparación de ambos procedimientos en orden a determinar el alcance de dicha prohibición constitucional. En efecto la interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionatorio cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme no se extiende al cualquier procedimiento sancionador, sino tan solo respecto de aquellos que tanto en atención a las características del procedimiento, su grado de complejidad como a las sanciones que sea posible imponer en él su naturaleza y magnitud pueden equipararse a un proceso penal a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal. Dos son las razones que avalan esta limitación. De un lado la lógica que impone el principio de proporcionalidad en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos fundamentales. De otro lado la necesaria traslación de la garantías del proceso justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador.
Existe límites en la potestad sancionadora de la administración en la que se basa la necesaria subordinación de los actos de imposición de las san-ciones a la autoridad judicial y esto por una triple exigencia 1.-Necesario control a posterior por la autoridad judicial de los actos de los actos administrativos mediante el oportuno recurso. 2.- Imposibilidad de que los órganos de la administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionatorios que puedan ser constitutivos de delitos o faltas según el código penal o leyes especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos 3.- La necesidad de respetar la cosa juzgada[14]
Jaime de Lamo Rubio en su artículo del principio No bis in idem y principio de buena fe procesal[15]: comentando la sentencia Española 152/2001 del 2 de julio del 2001 indica que el silencio del actor en el proceso penal durante el tiempo en que la vulneración del principio estaba teniendo lugar y podía ser remediada puede encontrar explicación mas no justificación en una táctica defensiva, consistente el tolerar la vulneración actual del principio no bis in idem para utilizarla sanción administrativa cono defensa ulterior a la condena penal, indica que una explicación tal lo que evidencia es una manipulación de la funcionalidad del principio no bis in idem en vez de una atendible reclamación por lo que reclama la exigencia de buena fe en el comportamiento procesal.
Conforme lo manifiesta Anderson Vela Guerra[16] existe un largo camino que recorrer en cuanto a la eficiente aplicación del principio ne bis in idem procesal que pasa por aceptar de parte de la administración que no puede instruir un procedimiento que además de constituir infracción administrativa tiene relevancia penal. Asimismo debe buscarse mecanismos de coordinación entre los operadores judiciales y administrativos a fin de que pueda afianzar ente principio en el sistema punitivo peruano.
3.2. JURISPRUDENCIA: EXP. N.° 3113-2004-AA/TC PIURA VÍCTOR HUGO LABERRY SAAVEDRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de enero de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Víctor Hugo Laberry Saavedra contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 226, su fecha 1 de julio de 2004, que declaró infundada la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 22 de marzo de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Piura, con el objeto que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N.° 060-2004-A/MPP, del 30 de enero de 2004, que lo destituye de los cargos administrativos que desempeñaba en dicha comuna, acto administrativo que considera lesivo de sus derechos al trabajo y al debido proceso.
La emplazada contestó la demanda manifestando que la resolución cuestionada fue emitida en aplicación de los artículos 29° y 34°, inciso d), del Decreto Legislativo N.° 276. El Quinto Juzgado Especializado Civil de Piura, con fecha 12 de abril de 2004, declaró infundada la demanda, por estimar que la resolución cuestionada fue expedida de conformidad con el artículo 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM.
La recurrida confirmó la apelada, por considerar que la destitución del actor se efectuó en aplicación del artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 276.
FUNDAMENTOS
1. 1. El recurrente solicita que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N.° 060-2004-A/MPP, del 30 de enero de 2004que lo destituye de los cargos administrativos que desempeñaba en la comuna emplazada, alegando que dicho acto administrativo vulnera sus derechos al trabajo, al debido proceso y el principio de non bis in idem.
2. 2. El artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 276 dispone que: “La condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo la destitución automática”. Asimismo, el artículo 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, establece que: “La condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea destitución automática. En el caso de condena condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evalúa si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública”.
3. 3. A fojas 36 de autos obra la resolución del 15 de octubre de 2003, emitida por la Sala Penal Transitoria en el proceso penal seguido contra el recurrente y otros, por delito de concusión en agravio de la emplazada, que confirma la decisión de primera instancia que condena al actor a 3 años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente en su ejecución durante un año de prueba, y lo inhabilitación durante el tiempo de condena, de conformidad con el artículo 36°, incisos 1), 2) y 4) del Código Penal.
4. 4. En el caso, y si bien es cierto que, el actor fue sancionado administrativamente por los mismos hechos por los que fue procesado y condenado penalmente (conforme fluye a fojas 34), también lo es que tanto la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo N.° 276, como su reglamento, han establecido como causal automática de destitución la condena del servidor público a pena privativa de la libertad por delito doloso, circunstancia en sí misma que no amerita apertura de proceso administrativo disciplinario por existir una decisión jurisdiccional fundada en derecho, que establece la responsabilidad del servidor frente a un ilícito, que en el presente caso es en perjuicio de la emplazada.
5. 5. En este sentido, el actor no puede pretender, mediante el proceso de amparo, la restitución de su derecho al trabajo alegando la vulneración del principio del non bis in idem, puesto que la aplicación de los artículos 29° del Decreto Legislativo N.° 276, y 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, no constituyen una segunda imposición de sanción administrativa, sino la aplicación inmediata de la consecuencia jurídica establecida en las citadas normas, Por consiguiente, la demanda debe desestimarse.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
6. HA RESUELTO7.8. Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA 9. VERGARA GOTELLI
[1] VELA GUERRERO, Anderson El Ne bis in idem y ek derecho sancionador Peruano-su aplicación a partir de la ley del procedimiento administrativo general. www.asesor.com.pe/teleley/artículos/art-anderson.pdf [2] sentencia del tribunal constitucional 2/2003 del 16 de enero. España [3] www.oas.org. Caso Maria Elena Tamayo. [4] sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España [5] sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España [6] sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España [7] sentencia 52/2002 www.rgid.com/pages/artcnov/jurisprud. [8] Tribunal Supremo de elecciones. www.tse.go,cr/zonama1 [9] existe sin embargo criterio deferente Tribunal supremo de elecciones de San José de Costa Rica WWW.TSE.go.cr/ZONAMA1 indica que si es posible imponer una sanción disciplinaria cuando el hecho si fue penalizado en la jurisdicción común, pues la administración necesita de la certeza y la seguridad que otorga el proceso penal para poder imputar un determinado ilícito porque existe independencia entre lo penal y lo administrativo. [10] DE GRAZIA SUAREZ, Carmelo Derecho de los particulares en los procedimientos administrativos sancionatorios. www.baldellgrau.com/derechosanciones [12] VELA GUERRERO; Anderson El ne bis in idem y el derecho saniconador peruano – su aplicación a partir de lavley de procedimiento administrativo general. www.asesor.com.pe/eleley/articulos/art-anderson.pdf [13] Sentencia 177/1999 Tribunal Constitucional. España [14] sentencia tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero. España [15] DE LAMO RUBIO, Jaime Principio No bis in idem y principio de Buena fe procesal: efectos de la invocación tardia de la vulneración del ne bis in idem [16] VELA GUERRA, Anderson op cit. internet |
| Publicado en la Estafeta Jurídica Virtual, el tenor del contenido del mismo es de exclusiva responsabilidad de su autor |
NE BIS IN IDEM Noviembre 1, 2008
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS PENALES.add a comment
¿CAMBIO DE LA JURISPRUDENCIA DEL TC EN MATERIA DE NE BIS IN ÍDEM?
Juan Carlos Ruiz Molleda
Instituto de Defensa Legal
Los sucesos de los “petroaudios” ocurridos en las semanas pasadas, han hecho que pase desapercibida una importante sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (TC en adelante), que propone la aplicación del principio Ne bis in ídem a los dictámenes emitidos por los fiscales. Se trata de la resolución recaída en el expediente Nº 2725-2008-PHC/TC, expedida el 22 de septiembre del año en curso.
El problema constitucional de fondo en esta sentencia, es en palabras del propio TC: “si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía” (f. j. 15). La novedad propuesta por el TC es la aplicación del principio de Ne bis in ídem, en los dictámenes emitidos por los fiscales —en principio provinciales— que establezcan que no hay lugar a una denuncia penal cuando estime que los hechos no constituyen delito. Esto significa que no podrá abrirse una investigación fiscal por los mismos hechos, pues ello implicaría una violación al referido principio, según el cual, nadie puede ser dos veces sancionado y procesado por los mismos hechos.
1.- La incorporación del Ne bis in ídem en nuestro ordenamiento jurídico
Como bien sabemos, el Ne bis in ídem no está reconocido como tal en nuestra Constitución. Precisa por ello el TC que, “si bien el Ne bis in ídem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artículo 139º de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso”[1].
Además del reconocimiento vía interpretación de la Constitución, este derecho encuentra cobertura constitucional “directa” y “literal” en instrumentos internacionales de protección internacional de los derechos humanos. En efecto, está reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que señala a la letra que “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. A nivel universal, esta garantía ha sido incorporada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14, párrafo 7, establece que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
La primera sentencia del TC que desarrolla el Ne bis in ídem es la recaída en el exp. N° 2050-2002-AA/TC, en los fundamentos 18 y 19. En aquella oportunidad, el TC señaló que “El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del Ne bis in ídem “procesal”, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución”.
Asimismo, en aquella oportunidad, precisó que el principio Ne bis in ídem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal. “En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”[2]. Agrega el TC que “en su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto”[3].
Luego de esta primera sentencia, la jurisprudencia del TC ha sido pacífica, consolidándose toda una línea jurisprudencial, la cual se plasma en las siguientes resoluciones de este colegiado: N.º 2868-2004-AA/TC (f.j. 3 y f.j. 4), N.º 4587-2004-AA/TC (f.j. 47, 48 y 67-74), N.º 04228-2005-HC/TC (f.j. 2), Nº 04900-2006-PHC/TC (f.j. 4), N.º 10275-2006-HC/TC (f.j. 2-5) y N.º 2727-02007-HC/TC (f.j. 2 y 3). La conclusión, es que estamos ante una línea jurisprudencial consolidada, de la cual no pueden apartarse los operadores de justicia en virtud del artículo VI del Código Procesal Constitucional.
2.- El cambio jurisprudencial
Todo parece indicar que, por efecto de la sentencia Nº 2725-2008-PHC/TC, estamos ante un cambio de “línea interpretativa” del propio TC, como la misma sentencia se encarga de decirlo.
En efecto, en una sentencia anterior, recaída en el exp. N° 6081-2005-PHC/TC, este colegiado precisó que: “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece [que] no hay[a] mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que el demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. (f. j. 7)
No obstante esta interpretación, el TC en la sentencia recaída en el exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, ha establecido que “dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal”. (f. j. 15).
Sustenta su decisión este Alto tribunal en dos postulados constitucionales: “a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica.” (f. j. 15).
Agrega la sentencia que, en un caso anterior, el TC también ha establecido que “el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su trasgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados”. (Exp. N° 0413-2000-AA/TC, f. j. 3).
Concluye la sentencia del TC estableciendo que “Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito”. (exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, f.j. 19).
En síntesis, la nueva regla creada establece que el principio del Ne bis in ídem sólo se aplicará cuando la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal, expedida por el fiscal, tenga como sustento que los hechos no constituyen delito; es decir, cuando los mismos carezcan de contenido penal.
3.- Análisis del fondo de la sentencia
Lo primero que debemos de criticar es que no termina de quedar claro si lo que el TC propone es un cambio de jurisprudencia, o una excepción[4] a la regla antes desarrollada por este colegiado, sólo para este caso. En nuestra opinión, a pesar de la deficiente redacción del texto, se trataría de modificación de la jurisprudencia, a través de la introducción de una nueva regla, la cual constituye una excepción a la regla anterior, contenida en su jurisprudencia consolidada.
¿Cuál era la regla anterior? Hasta antes de la sentencia materia de comentario, el TC había señalado que el Ne bis ídem procedía respecto de resoluciones que adquieren autoridad de cosa juzgada. Esas resoluciones podían ser sentencias o autos que ponen fin al proceso. Ergo, no era aplicable a los actos de los fiscales, pues ellos no emiten autos, que son propios de la jurisdicción. Como señalaba su propia jurisprudencia, “el principio de Ne bis in ídem, opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue como garantía de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas” (Exp. N° 4587-2004-HC/TC, f. j. 38).
Señala Carlos Caro Coria que no existe acuerdo en si el principio de Ne bis in ídem impide una nueva persecución penal cuando el Ministerio Público decide no formular denuncia penal y esta decisión queda firme[5]. Este autor señala un interesante antecedente. Se trata de una opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde la decisión del Ministerio Público de no promover acción penal puede considerarse como un caso especial de cosa juzgada[6].
En este caso, la CIDH concluyó que la “la decisión del Fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o el requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional –como toda actividad del Ministerio Público en el proceso que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al igual que una decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuencia trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos futuros basados en los mismos hechos materia de la decisión”. La CIDH concluyó que “la decisión del Fiscal que desistió tres de los hechos denunciados inicialmente por no ser constitutivos de delito, al quedar firme puso fin a la pretensión punitiva del Estado en relación a los hechos que fueron materia de la resolución. La iniciación de una nueva persecución penal fundada en el mismo objeto de la denuncia anterior transgredió el principio que prohíbe la múltiple persecución penal y en consecuencia, el artículo 8, inciso 4, de la Convención”[7].
Coincidimos con Carlos Caro cuando asevera que la posición de la CIDH es un error, pues la decisión del Ministerio Público no es cosa juzgada por la sencilla razón que éste no es una entidad jurisdiccional, sino administrativa[8].
También señala dicho autor que esta interpretación amplia de la cosa juzgada ha tenido alguna acogida en la jurisprudencia peruana[9]. Sin embargo, señala que en otros casos[10], el Ministerio Público consideró como regla general que la decisión de no ejercer la acción penal no constituye cosa juzgada sino simple cosa decidida, por ser la Fiscalía una entidad administrativa. Más delante, este autor precisa que “impera” en la doctrina procesal, la tesis en el sentido que las resoluciones del Ministerio Público de no promover la acción penal no constituyen cosa juzgada[11]. Luego, cita a un autor nacional y precisa que los actos de los fiscales son cosa decidida, pues la cosa juzgada demanda una decisión judicial dentro de un proceso regular, que en todo caso impide que la misma persona sea perseguida nuevamente por los mismos hechos[12].
Finalmente Carlos Caro cita a San Martín Castro, quien plantea en nuestra opinión la posición más centrada y sólida en relación con este tema. Este autor señala que “Las excepciones a esa prohibición, que impide nuevas denuncias por los mismos hechos, son de dos órdenes: a) que se aporten nuevos elementos probatorios; y b) que se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada. Por consiguiente, el Fiscal frente a una denuncia tiene que establecer, primero, si ha sido o no desestimada por el otro órgano del Ministerio Público; segundo, si la denuncia fue desestimada, la evaluación se circunscribirá a la exigencia de que se encuentre acompañada de nuevos elementos probatorios o de datos que permitirán contar con ellos al más breve plazo; y, tercero, de igual modo, en los supuestos de denuncia repetida, que la investigación realizada anteriormente –por su Fiscalía u otra- sea deficiente, lo que debe advertirse de las razones expuestas por el denunciante y del análisis de los actuados anteriores”[13]. (Resaltado nuestro).
El fundamento de lo anterior está en que el Ne bis in ídem no es absoluto. Admite excepciones, como las señaladas por San Martín. En tal sentido, estamos de acuerdo con la posición de este autor cuando señala que “la cosa decidida es muy relativa, no es absoluta, pues puede obviarse si nuevos elementos permiten optar por la promoción de la acción penal”[14].
De alguna manera, esta posición es asumida por el artículo 335 del Nuevo Código Procesal Penal, y llama poderosamente la atención que en una sentencia del TC esta norma, que ya es vigente y que regula el tema en específico, no haya sido citada.
“ARTÍCULO 335° Prohibición de nueva denuncia.-
1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos.
2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial.” (Resaltado nuestro).
Como podemos observar, se trata de un tema debatible. En nuestra opinión resulta, en primera instancia, lógico y racional que si un fiscal archivó un proceso declarando no ha lugar porque los hechos no constituyen delito, no debe abrirse otra vez una investigación fiscal. Y en todo caso, quien no estaba de acuerdo, debió impugnar dicha decisión ante el Fiscal Superior. Esto nos parece bien como regla general, y como toda regla general, puede admitir excepciones.
En efecto, los fiscales no son seres infalibles, razón por la cual la regla señalada no puede ser planteada en forma absoluta y general, pues esta figura podría ser utilizada para alcanzar la impunidad en casos graves como por ejemplo, violaciones a los derechos humanos o casos de corrupción y, en general, en casos cometidos por aparatos de poder. En aquellos supuestos, en que la primera investigación fiscal se llevó a cabo de manera deficiente o con el ánimo de sustraer a los denunciados de la justicia, una aplicación rígida del principio del Ne bis in ídem, sería peligroso y resultaría una eficaz herramienta para contener y limitar la labor de la justicia. Solo bastaría un fiscal obsecuente y en el peor de los casos, un fiscal superior descuidado o negligente, en caso que el acto del fiscal provincial sea impugnado.
Queda claro que si estamos ante un archivamiento por insuficiencia probatoria, no opera ni se aplica el principio del Ne bis in ídem. Esto está reconocido por la doctrina y por el propio Código Procesal Penal, como muy bien lo explica Carlos Caro. Además, lo reconoce el TC en el fundamento 19 de la propia sentencia materia de comentario, cuando señala que: “Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito”.
El problema se presenta con el fundamento 15 de la sentencia objeto de comentario, que señala que la aplicación de esta garantía sólo se realizaría “cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal”.
No compartimos la posición del TC, pues la calificación penal de un hecho, no siempre será un acto mecánico y automático. En muchos casos, encierra indefectiblemente un nivel de discrecionalidad y apreciación subjetiva. Nos parece peligroso que se cierre la posibilidad de abrir investigación fiscal cuando el hecho, a juicio del fiscal, no constituya delito. En nuestra opinión, lo más sano resulta dejar siempre abierta la posibilidad de abrir otra investigación cuando la primera no se llevó de manera correcta y adecuada.
Estimamos que habría que aplicar el mismo razonamiento utilizado por el TC para casos de derechos humanos, desarrollado en el caso “Martín Rivas”[15] y luego reiterada en el caso “Salazar Monroe”[16]. En ambas resoluciones, señaló como una condición para no aplicar el Ne bis in ídem, además de que los procesos hayan sido realizados por juzgados incompetentes (tribunales militares), la existencia de una objetiva voluntad de dejar en la impunidad las conductas materia de proceso. Si se demuestra que la investigación tuvo el propósito de evitar que el recurrente respondiese por los actos que se le imputan, no debería aplicarse el Ne bis in ídem.
En tales circunstancias, y siempre que haya elementos objetivos para acreditarlo, la investigación fiscal que originalmente se siguió contra el acusado y que declaró no ha lugar por considerar que los hechos denunciados no constituyen delito, no debería estar protegida por la garantía del Ne bis in ídem. En consecuencia, somos de la opinión que la iniciación de una nueva investigación no violaría el contenido constitucionalmente protegido del derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho.
4.- Deficiente motivación del cambio de jurisprudencia
Una crítica que debemos hacer a esta sentencia es su falta de motivación, la que redunda en perjuicio de su fuerza vinculante. Si toda sentencia debe contener una adecuada y sólida motivación o fundamentación, esta exigencia se hace más intensa en casos donde exista un cambio de jurisprudencia consolidada, tal como ocurre en el presente caso.
El fundamento de esta exigencia está en el derecho a la igualdad en la aplicación de ley, en el principio de seguridad jurídica y en el mismo principio de interdicción de la arbitrariedad; todos ellos con reconocimiento y cobertura constitucional. De lo contrario, podríamos estar ante un caso de “decisionismo judicial” cuyo correlato es la arbitrariedad. Mientras más márgenes de discrecionalidad tenga una autoridad judicial, se acercará más a convertirse en una autoridad política.
En efecto, sorprende la débil motivación, no obstante tratarse del cambio de una doctrina y de una línea jurisprudencial “consolidada” a través de varias sentencias. Nada impide ciertamente al TC cambiarla; sin embargo, ello exige una mayor intensidad en la motivación y es eso precisamente lo que está ausente. No hay ninguna referencia, por ejemplo, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[17], más aún si tenemos en cuenta que estamos ante una institución desarrollada por los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Tampoco hay referencia a jurisprudencia en materia procesal penal del Poder Judicial ni a la doctrina nacional y comparada sobre este tema. Es más, no se menciona el artículo del Código Procesal Penal que ya regula el tema.
Las reglas procesales en cualquier ordenamiento jurídico deben estar lo más claras posibles; de lo contrario, antes que favorecer la resolución de conflictos se promueve el caos y la confusión, afectándose la seguridad jurídica. Todo ello viola el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, disposición que exige la motivación escrita de las resoluciones. La resolución no termina de convencer, pues no explica en forma clara las razones de esta “reinterpretación” de la garantía.
La exigencia de motivación viene dada por la proscripción de la arbitrariedad. En tal sentido, una decisión con una débil e insuficiente motivación –tal como ocurre en el presente caso– puede estar escondiendo una “decisión” arbitraria, incompatible en un Estado Constitucional de Derecho. En efecto, a mayor discrecionalidad, mayor es la intensidad de la exigencia de la motivación.
Ciertamente, en el presente caso, no se trata que la resolución materia de comentario no tenga motivación. La tiene. Sin embargo, estimamos que en atención a la importancia que ella reviste, la motivación debió haber sido más extensa y sobretodo sesuda.
Recuérdese que la motivación no tiene por finalidad explicar las razones de una determinada decisión, sino de “justificar”[18], convencer, persuadir. No apunta a informar, sino a generar convicción sobre una determinada decisión. La motivación en un Estado Constitucional de Derecho entiende que el ejercicio de la función jurisdiccional no sólo constituye un acto de “vencimiento” sino de “convencimiento”[19]. No olvidemos que ahí se juega la legitimidad de la judicatura.
[1] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 03938-2007-PA/TC, caso Julio Rolando Salazar Monroe, f.j. 15.
[2] Sentencia del TC recaída en el exp. N° 2050-2002-AA/TC, f.j. 19. En dicha resolución se agrega que “El principio del Ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, —como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)— a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”.
[3] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f.j. 19.
[4] Como diría el TC en el fundamento 15 de la sentencia recaía en el exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, “excepcional inaplicación”.
[5] Carlos Caro Coria. El principio de Ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pág. 23. Ver en:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/abril06/El_principio_de_ne_bis_in_idem.pdf
[6] Informe Nº 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995, asunto Alan García. Citado por Carlos Coria, op. Cit.
[7] Item V.3 del Informe Nº 1/95. Citado por Carlos Caro Coria, op. cit..
[8] Carlos Caro Coria, op. Cit., pág. 24.
[9] Refiere Carlos Caro, por ejemplo, que la sentencia de hábeas corpus de 11 de octubre del 2004 del 33º Juzgado Penal de Lima, expediente 706-04-HC, confirmada por la Primera Sala Penal Para Procesos con Reos en Cárcel mediante sentencia de 13 de diciembre del 2004, expediente de Hábeas Corpus Nº 315-2004, “declaró fundada la demanda de hábeas corpus por considerar, entre otros motivos que la decisión de una Fiscalía Provincial de no formular denuncia en el pasado, confirmada por la Fiscalía Superior, había adquirido la calidad de cosa juzgada, quedando el propio Ministerio Público impedido de instar una nueva persecución penal por los mismos hechos, aunque se atribuya delitos distintos y se recurra a nuevas pruebas”. Citado por Carlos Caro Coria, op. cit.
[10] Como el de Alberto Kouri Bumachar –video Kouri/Montesinos– o el de discoteca Utopía –múltiples denuncias contra los directores de la empresa que operaba la discoteca–.
[11] Claus Roxin, Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto 2000, p. 335. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[12] Pablo Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, cit., p. 457. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[13] César San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., p. 495. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[14] Ibídem.
[15] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 04587-2004-AA, f.j. 75.
[16] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 03938-2007-PA/TC, f.j. 44.
[17] Domingo E. Acevedo, La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre enjuiciamiento penal múltiple (non bis in ídem) en el caso Loayza Tamayo, en: Héctor Fix-Zamudio, Liber Amicorum, Volumen I, San José de Costa Rica, 1998, págs. 279 y sgts.
[18] Ignacio Colomer, La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant Monografías, Valencia 2003, pág. 38.
[19] Ibídem, pág. 28.
TC DENIEGA DEMANDA PRESENTADA POR EMPRESA PARA IMPORTAR VEHÍCULOS USADOS Noviembre 7, 2008
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS CONSTITUCIONALES.add a comment
NOTA DE PRENSA Nº 084-2008-OII/TC
TC DENIEGA DEMANDA PRESENTADA POR EMPRESA PARA IMPORTAR VEHÍCULOS USADOS
- Al mismo tiempo fija los lineamientos constitucionales sobre importación y resalta la importancia de la constitución ecológica
El Tribunal Constitucional (TC) desestimó el proceso de amparo interpuesto por la empresa World Cars Import, en consecuencia no podrá importar ni ingresar vehículos usados al país.
Así lo dispuso el Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03610-2008-PA/TC por considerar que las normas emanadas de los ministerios de Economía y Finanzas, Transportes y Comunicaciones y Vivienda y Construcción, acusadas de inconstitucionales por la citada empresa, no vulneraban el principio de irretroactividad de la ley, el derecho a la libre contratación y al trabajo.
El TC señaló en su resolución que la constitucionalidad de las medidas que toma la administración tributaria para la consecución de sus fines como ente recaudador, permite identificar y corroborar situaciones que, como en el presente caso no se ajustaban a la verdad material y tenían como finalidad, el sorprender al juzgador.
En cuanto a la función ecológica en la sociedad, el TC hace hincapié en las políticas públicas dirigidas a la protección y conservación del medio ambiente, reflexionando en cuanto al ejercicio de las libertades económicas y a la salud pública.
Asimismo, se consideró oportuno hacer algunas notas sobre la importancia de la “Constitución Ecológica”, entendiéndosela como el conjunto de disposiciones que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, invitando no sólo a la comunidad jurídica sino además, a la sociedad civil, a tomar conciencia sobre la real situación que vivimos en calidad de contribuyentes sociales.
Por último, el Tribunal Constitucional al evaluar la regulación estatal vinculada a la imposición de restricciones cualitativas al ingreso de vehículos usados declaró que la intervención normativa, resulta ser proporcional y razonable en términos constitucionales.
Lima, 05 de noviembre del 2008
OFICINA DE IMAGEN INSTITUCIONAL
—————
EXP. Nº 03610-2008-PA/TC
ICA
WORLD CARS IMPORT
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de agosto de 2008, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Ica, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
1. De la Demanda
Con fecha 18 de septiembre del 2007, World Cars Import, representado por don José Ojeda Dávila, interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, solicitando:
La reposición de su derecho a importar vehículos automotores para el transporte de carga de las categorías N1, N2 y N3, y de pasajeros de las categorías M1, M2 y M3, con motores Diesel, sin límite de antigüedad.
El ingreso de dichos vehículos a cualquier Centro de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios – CETICOS, para su reacondicionamiento.
Se le permita, alternativamente, ingresar sus mercancías por el Puerto del Callao, o a través de los CETICOS.
Para tal efecto, solicita que se le declaren inaplicables los siguientes dispositivos legales:
a) El artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 843
b) El artículo 1º del Decreto Supremo Nº 017-2005-MTC
c) El Decreto de Urgencia Nº 079-2000
d) El Decreto de Urgencia Nº 086-2000
e) El Decreto Supremo Nº 045-2000-MTC
f). El Decreto Supremo Nº 017-2005-MTC
g) El Decreto Supremo Nº 042-2007-MTC
Fundamenta sus pretensiones en que las mencionadas normas resultan discriminatorias respecto de quienes no ostentan los recursos económicos para adquirir vehículos con una antigüedad de dos años para los de carga de las categorías N1, N2 y N3, e inferiores a los 8 años para los vehículos de transporte de pasajeros de las categorías M1, M2, y M3, y que las mencionadas disposiciones vulneran su derecho a la libertad de contratación, pues, en la práctica, le impide continuar recibiendo el suministro de autos que ha celebrado con su proveedor en el extranjero, lo que, a su vez, vulnera su derecho al trabajo.
Agrega que es poco serio atribuirle a los vehículos que pretende importar el origen y de la causa de los accidentes de tránsito que ocurren en nuestro país, pues tal responsabilidad se debe fundamentalmente a los conductores. Por último, sostiene que no puede ser considerado el más grave agente de contaminación ambiental, pues ello constituye una mera especulación.
2. De los Demandados
2.1 El Ministerio de Economía y Finanzas contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente toda vez que ha sido planteada extemporáneamente e interpuesta ante un órgano jurisdiccional incompetente, pues no debió ser planteada en Ica, sino, por el contrario, en el domicilio en el que el demandante realice sus operaciones de importación. Por otro lado, indica que en tanto se cuestiona la constitucionalidad en abstracto de las citadas normas, las vías pertinentes para tal efecto son el proceso de Inconstitucionalidad y el proceso de Acción Popular, más aún cuando el demandante no ha señalado en qué medida se encuentra afectado por las normas cuya inaplicación solicita.
En relación al fondo de la controversia, manifiesta que el objetivo perseguido por la cuestionada normatividad se encuentra destinado a renovar el parque automotor a fin de reducir al máximo los eventuales daños al medio ambiente.
Finalmente, solicita la intervención litisconsorcial de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT).
2.2 El Ministerio de Transportes y Comunicaciones se apersona al proceso formulando excepción de prescripción en tanto las disposiciones legales cuestionadas están vigentes hasta con más de siete años de antigüedad. Asimismo agrega que si bien se declaró inconstitucional la suspensión de importaciones de autos usados, ello no enerva la facultad estatal de restringir su ingreso al fijar requerimientos técnicos mínimos, y que, en todo caso, dichas disposiciones no son de aplicación para los importadores que puedan acreditar fehacientemente el despacho o tránsito de las mercancías a nuestro país, razón por la cual la demanda es manifiestamente improcedente, toda vez que sus pretensiones se encuentran destinadas a que se le otorguen derechos que nunca tuvo.
2.3 Con fecha 13 de agosto del 2008, la SUNAT solicitó su incorporación a la presente causa en su calidad de litisconsorte facultativo, la que fue aceptada en esta sede constitucional el 5 de septiembre del año en curso, limitando su participación al Informe Oral.
3. Resolución de Primer Grado
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Ica, mediante resolución de fecha 14 de abril del 2008 (fojas 396), desestimó las excepciones planteadas y declaró fundada la demanda, al considerar que la aplicación de las normas al recurrente supone la violación del principio de irretroactividad toda vez que, conforme lo ha acreditado en autos (fojas 322), ha suscrito un contrato de suministro a través del cual se compromete a adquirir periódicamente una cierta cantidad de vehículos, motivo por el cual dispuso que el Ministerio de Economía y Finanzas cumpla con expedir el respectivo código liberatorio de importación y otorgue una tasa preferencial nacional de partidas.
4. Resolución de Segundo Grado
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Ica (fojas 534), revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, pues consideró que la recurrente interpuso la demanda de manera extemporánea, no resultando verosímil que el contrato incorporado a los actuados haya sido suscrito en la fecha indicada debido a que el RUC del demandante recién ha sido expedido el 2007.
FUNDAMENTOS
Precisión del petitorio de la demanda
1. Tal como ha sido planteada la demanda el petitum de la misma se encuentra circunscrito a que se le restituya a la recurrente su derecho a importar vehículos automotores para el transporte de carga de las categorías N1, N2 y N3, y de pasajeros de las categorías M1, M2 y M3, con motores Diesel, sin ninguna restricción cualitativa.
De manera accesoria a dicha pretensión, solicita que se le permita el ingreso de dichos vehículos a cualquier Centro de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios – CETICOS, para su reacondicionamiento, y que, alternativamente, se le permita ingresar dichas mercancías por el Puerto del Callao.
2. Para tal efecto solicita se le declaren inaplicables las Disposiciones Legales que invoca en su demanda.
De la legitimidad para obrar del demandante
3. Para recurrir al Órgano Jurisdiccional, se ha establecido algunos requisitos que debe contener la demanda, esto es, que la persona que se sienta afectada por la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho, en el caso de acudir ante el Órgano Jurisdiccional para alcanzar la protección de éste, a través del Juez, deberá satisfacer los presupuestos procesales de forma, y los presupuestos procesales de fondo o materiales.
4. Los presupuestos procesales son “las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el mérito”.
5. Los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica.
6. Estos presupuestos en el Proceso Civil Peruano son requisitos de admisibilidad de la demanda, de ahí el nombre de Presupuestos Procesales, puesto que sin ellos no se iniciaría proceso, por lo que la legitimidad para obrar constituye una condición esencial para iniciar el proceso.
7. Cuando se plantea lo que es la legitimidad para obrar se alude específicamente a la capacidad legal que tenga un demandante para interponer su acción y plantear su pretensión a efectos de que el juez analice y verifique tal condición para admitir la demanda.
8. Que la legitimidad para obrar es la posición habilitante en la que se encuentra una persona para poder plantear determinada pretensión en un proceso. En este caso, la posición habilitante para poder plantear una pretensión en un proceso se le otorga a quien afirma ser parte en la relación jurídico sustantiva que da origen al conflicto de intereses.
9. En ese sentido, tendrá legitimidad para obrar, en principio, quien en un proceso afirme ser titular del derecho que se discute. En el caso de la Acción de Amparo, tienen interés subjetivo, legítimo y directo las personas físicas o jurídicas debidamente representadas, cuyos derechos están contemplados en los incisos correspondientes del artículo 2º de la Constitución Política del Perú.
10. Que en el caso de autos, conforme es de verse de la demanda de amparo (f.43), quien recurre al Órgano Jurisdiccional es la persona de World Cars Import; sin embargo, del comprobante de Información Registrada, de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT (f.3), se infiere que World Cars Import no se trata de una Persona Jurídica debidamente constituida, sino, por el contrario, dicha denominación corresponde al nombre comercial que utiliza don José Martín Ojeda Dávila, persona natural con negocio; consecuentemente, al haberse tramitado una demanda interpuesta por persona jurídica inexistente, la demanda no debió ser admitida hasta su previa regularización.
11. En la Decisión Nº 486, norma comunitaria andina aplicable en materia de propiedad industrial, se define al nombre comercial como aquel signo que identifica a una actividad económica, a una empresa o a un establecimiento mercantil., reconociéndose que una empresa puede tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir[1].
El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso y termina cuando cesa el uso del nombre o las actividades económicas de la empresa o del establecimiento que lo usa[2]. El registro del nombre comercial sólo tiene carácter declarativo[3].
El nombre comercial carece de personalidad jurídica. En jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia[4] se ha reconocido expresamente que:
“El ordenamiento andino ha diferenciado al nombre comercial de la razón o denominación social de la empresa, determinando que ésta última es una figura independiente asignada a personas jurídicas para su identificación y permitiéndoles a estas dos figuras coexistir”.
12. Sin embargo, dada la controversia de autos, respecto de los peligros a la seguridad vial y los daños al medio ambiente y a la salud pública que suponen la importación de vehículos automotores usados, y teniendo en cuenta que los invocados derechos a la libertad de contratación y a la libertad de trabajo no son absolutos, sino que deben ser compatibilizados con otros derechos y bienes constitucionalmente legítimos, el Tribunal Constitucional estima que, en virtud de los principios procesales previstos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, previa pronunciamiento respecto a la excepción de prescripción.
De la Excepción de Prescripción
13. Respecto a la excepción de prescripción formulada tanto por la Procuradora del Ministerio de Economía y Finanzas como por la del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en el sentido de que el plazo para la interposición de la demanda ha prescrito, este Tribunal ha señalado en diversa jurisprudencia que procede el amparo cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicación sino que la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma (SSTC N.os 2302-2003-AA/TC, Fundamento 7; 1314-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC, 0830-2000-AA/TC, 2670-2002-AA/TC, 487-2003-AA/TC).
14. En el presente caso, nos encontramos frente a normas que varían e incluyen requisitos para importar vehículos usados, esto es, limitativa de las actividades comerciales que realiza la empresa, cuyos efectos tienen una incidencia inmediata en la esfera de los derechos del recurrente, no resultando necesario acto posterior de aplicación alguno, procediendo el amparo contra ellas.
15. Consecuentemente, encontrándonos frente a una supuesta afectación de naturaleza continuada, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta a plazo prescriptorio, conforme lo ha sostenido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44º del Código Procesal Constitucional.
Análisis del caso concreto
16. A juicio de este Tribunal, la controversia radica en determinar si la aplicación de las citadas normas vulneran el principio de irretroactividad de la ley y los invocados derechos a la libre contratación y a la libertad de trabajo.
17. Sin embargo, como quedó expuesto con meridiana claridad supra, este Colegiado aprecia que los invocados derechos a la libertad de contratación y a la libertad de trabajo no son absolutos, sino que deben ser compatibilizados con otros derechos y bienes constitucionalmente legítimos, como la protección de los daños al medio ambiente y a la salud pública. En ese sentido, será también en virtud de estos últimos que el Tribunal Constitucional emitirá su pronunciamiento a fin de justificar la validez, o no, de las impugnadas disposiciones, en tanto restringen la importación de vehículos automotores usados.
La alegada vulneración del Principio de irretroactividad de la ley
18. Se alega vulneración al Principio de Irretroactividad de la ley. Que uno de los principios mas elementales que rigen la aplicación de la ley es su irretroactividad, lo que significa que esta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación.
19. La irretroactividad es un principio que reza con la relación jurídica, la cual es siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo decir que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, salvo en materia penal cuando favorece al reo[5], porque los beneficios o perjuicios de una retroacción recaen exclusivamente sobre las personas que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurídico, y nunca sobre las cosas.
20. La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia.
21. En el caso de autos, el actor sostiene que World Cars Import ha suscrito un contrato de compraventa de suministro con fecha 15 de enero del año 2000, periodo en la cual se encontraba vigente el Decreto Legislativo 843, disposición legal que permitía la importación de vehículos automotores de transporte usados de carga o pasajeros con una antigüedad no mayor de 5 años.
22. Sin embargo, no aparece de autos que don José Martín Ojeda Dávila, quien se denomina representante del nombre comercial antes referido, haya importado vehículo alguno antes de la expedición de la norma acotada ni con posterioridad a su vigencia, como tampoco durante la vigencia de las normas cuya inaplicación solicita, máxime si del comprobante de información registrada del citado contribuyente, corriente a fojas 686, se infiere que durante los años 2000 a 2007 no tuvo actividad comercial. Y más aún, de las pruebas aportadas en autos aparece que la inscripción que primigeniamente efectuara el denominado representante fue dada de baja de oficio con fecha 29 de septiembre de 1997, y de manera definitiva el 20 de marzo del año 2000, esto es, después de dos meses en que suscribiera el aparente contrato de suministro, condición en la que siguió hasta que se reinscribió el 20 de marzo del 2007.
23. Consecuentemente, no se puede solicitar la restitución de un derecho cuando no se ha acreditado de manera fehaciente que ha venido importando vehículos y que a la dación de las disposiciones legales cuya inaplicación solicita le han sido restringidas; máxime si no ha presentado licencia de importación que acredite la operatividad de la actividad alegada. A mayor abundamiento, el contrato de suministro que anexa como medio de prueba no solo resulta inverosímil, en razón a que atendiendo a las consideraciones expuestas no se pudo haber suscrito un contrato de suministro con una empresa inexistente, pues la supuesta persona jurídica con quien se celebró el contrato no es más que un nombre comercial, por lo que en ese sentido, el acto efectuado carece de validez al amparo de lo dispuesto en el artículo 140º del Código Sustantivo.
24. Asimismo, conforme a lo prescrito por el artículo 103 de la Constitución, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, razón por la cual las normas cuestionadas resultan plenamente aplicables para las personas que se dediquen a la actividad de importación de vehículos usados como el que pretende ejercer don José Martín Ojeda Dávila, según se puede advertir de la documentación presentada por SUNAT. En consecuencia, de los fundamentos expuestos se puede advertir que no se ha producido la invocada afectación del principio de irretroactividad de la ley.
Restricciones al Libre Comercio y a la Libre Contratación en salvaguarda del derecho a la vida y a un medio ambiente equilibrado
25. Corresponde al Estado la planificación de una política que concilie, a través de la ponderación, las tensiones propias que se suscitan entre la tutela del medio ambiente y el ejercicio de las libertades económicas, y de otro lado, a los particulares, el solidario deber de conservar el medio ambiente, pues “conseguir bienestar y un nivel de vida digno, es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste”[6], pues como se sabe, “en el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguarde la dignidad de la persona que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto”[7].
26. En esta lógica,“la realización de la actividad económica debe sujetarse a las normas ambientales expedidas, con el fin de mantener un medio ambiente sano a través de un desarrollo económico sostenible, y con el control de las autoridades ambientales”[8], lo que constituye “una concretización de la responsabilidad social de las empresas”[9]. Ahora bien, “ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá del cumplimiento invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se inserta, sobre todo de las comunidades locales”[10].
27. Bajo ningún punto de vista, el sistema productivo puede extraer recursos naturales ni producir desechos ilimitadamente, pues lo que se busca es “un desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades”[11], y lo que también se persigue es “que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir”[12].
28. En efecto, “la Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente”[13], dado que toda la riqueza del país en sus distintas formas y fuese cual fuese su titularidad se encuentra subordinada al interés general, por lo que se hace necesario “superar una perspectiva puramente conservacionista en la protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo –indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas– con las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente”[14].
29. Por ello, el desarrollo sostenible importa “que los procesos de inversión no se entiendan y manejen únicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino que se consideren asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades sociales, culturales y ecológicos). Esto significa que el valor de los servicios y los bienes medioambientales debe estimarse en el proceso de formación de las decisiones e incorporarse al mismo”[15].
30. Por consiguiente,“cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies, como ya se ha dicho”[16].
31. No debemos olvidar que “el medio ambiente desde el punto de vista constitucional, involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo integrante de este mundo natural”[17], en tanto forma parte del entorno vital del ser humano, se constituye en un objetivo social cuya realización encuentra pleno sustento en la mejora de la calidad de vida de la población, y, por tanto, constituye un verdadero derecho fundamental para el hombre.
32. Del mismo modo, el contenido esencial del derecho de propiedad no solo puede determinarse únicamente bajo la óptica civilista de los intereses particulares, ni desde su función social, si es que se le niega su inherente función ecológica, “entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo”[18], que va mas allá del respeto de los miembros de la sociedad, al extenderse incluso hacia generaciones futuras. Así pues, si bien la función social de la propiedad persigue que los beneficios de aquella reditúen tanto para el propietario como para la comunidad, a través de su función ecológica se busca que ese provecho se logre sin dañar el medio ambiente.
La Constitución Ecológica
33. Sobre el particular, este Tribunal entiende que la tutela del medio ambiente se encuentra regulada en nuestra “Constitución Ecológica”, que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Constitución que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, tema que ocupa un lugar medular en nuestra Ley Fundamental.
34. Tal como en su momento fue desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana[19], en criterio que es compartido por este Tribunal, la Constitución Ecológica tiene una triple dimensión:
- Como principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación.
- Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales.
- Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares, “en su calidad de contribuyentes sociales”[20].
35. Como bien lo ha señalado Adame Goddard el reconocimiento de los derechos sociales “como deberes de solidaridad sirve a su vez para que cada individuo dirija sus máximos esfuerzos a la obtención de aquellos bienes que representan sus derechos sociales, superando de este modo la visión paternalista que exige que la satisfacción de necesidades esté únicamente en manos del Estado”[21].
Las consecuencias generadas por la importación de vehículos usados sobre la salud y la vida de la población en el Perú
36. También parece oportuno para este Tribunal referirse a las consecuencias generadas por la importación de vehículos usados sobre la salud y, principalmente sobre la vida de la población en el Perú. En tal sentido, el Sétimo Informe de Observancia Pública Estudio de Casos de Accidentes Fatales en Lima Metropolitana: Causas y Alternativas de Solución, elaborado por el Centro de Investigación y de Asesoría del Transporte Terrestre (CIDATT) ha determinado con claridad la relación causa-efecto que existe entre la mayor antigüedad y obsolescencia de los vehículos, y la mayor incidencia de accidentes[22], según se aprecia a continuación de la muestra tomada entre enero y junio del 2007, a saber:
i. De los vehículos de transporte público de pasajeros involucrados en accidentes de tránsito, el 79% registran una antigüedad mayor a 10 años.
ii. Tratándose de vehículos privados, el 62% registra una antigüedad mayor de 10 años.
iii. Tratándose de vehículos de transporte de carga, el 79% registra una antigüedad mayor a 10 años.
iv. El promedio de antigüedad de los vehículos de transporte público de pasajeros que intervienen en accidentes de tránsito es de 15 años; los de transporte privado que intervienen en dichos eventos de 13 años; y los de transporte de carga que intervienen en accidentes de 22 años.
v. Bajo el criterio de que la mayor cantidad de vehículos usados que ingresan al país lo hacen por CETICOS y ZOFRATACNA para el cambio de timón, el aludido informe ha verificado que 7 de cada 10 station wagon que intervienen en accidentes de tránsito son de timón cambiado, y que el 64% de los mismos vehículos que intervienen en accidentes tienen más de 10 años de antigüedad.
vi. La antigüedad máxima de vehículos del servicio público permitida en países como México (10 años), Argentina (10 años), Chile (12 años), Colombia (20 años) es muy inferior a la antigüedad permitida en el Perú, de 30 años. Este dato contrasta dramáticamente con la tasa de mortalidad en accidentes de tránsito que exhibe el Perú, de 25 muertos por cada 10,000 vehículos, la más alta de la región, pese a que su tasa de motorización es la más pequeña, pues solamente alcanza a 49 vehículos por cada 1,000 habitantes.
37. Esta relación causa-efecto también se pone de manifiesto con los mayores flujos de importación de vehículos usados y el incremento de infecciones respiratorias agudas en niños menores de 5 años, lo cual ha sido advertido por el Informe Defensorial N.º 116 (fojas 114 de autos) sobre La Calidad del Aire en Lima y su Impacto en la Salud y Vida de sus Habitantes, pues de los 437,275 casos que se presentaron en 1995, en el 2005 esta cifra se incrementó a 1’105,575 casos, identificándose al parque automotor como la mayor fuente de contaminación al generar el 86% de los gases contaminantes, siendo igualmente importante mencionar que, de acuerdo con el mismo CIDATT, el 63% de los vehículos ingresados al Sistema de Transporte Terrestre entre 1991 y 2004 son vehículos usados con motor diesel, que en el caso particular del Perú posee un muy alto nivel de azufre.
38. A mayor abundamiento, el Cuarto Informe de Observancia Pública: Externalidades negativas generadas por la importación de vehículos usados sobre la salud y la vida de la población en el Perú, de abril de 2005 y también elaborado por CIDATT (fojas 135 a 158 de autos) ya había determinado que la importación de vehículos usados era la principal responsable de la alta contaminación ambiental y sus impactos sobre la salud y la vida de la población; que es un factor contributivo en el incremento de la severidad de los accidentes de tránsito; que la masiva importación de vehículos usados ha generado profundas distorsiones en el mercado del transporte público de pasajeros y carga, que está impidiendo su renovación, deteriorando la seguridad y calidad del servicio; que el 92% de los importadores de vehículos usados han recurrido a un comportamiento tributario inadecuado; que los trabajadores que laboran en los CETICOS lo hacen en condiciones de subempleo; y que en tal momento (año 2005) solo el Perú y Bolivia permiten que los vehículos usados importados “reacondicionados” (cambio de timón de la derecha a la izquierda) sean empleados para el transporte público de pasajeros y de carga.
39. Por tal motivo, estando a que el demandante cuestiona la regulación estatal vinculada a la imposición de restricciones cualitativas al ingreso de vehículos usados, el Tribunal Constitucional evaluará la intervención normativa conforme a la técnica del test de proporcionalidad, el cual, según se desarrolló en las SSTC N.os 0045-2004-AI y 0004-2006-AI/TC, involucra la evaluación de la intervención normativa en base a los tres subprincipios que lo conforman; esto es, a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionalidad en sentido estricto.
a) Análisis de Idoneidad.- Refiere que toda injerencia en los derechos fundamentales, debe ser apta o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Resulta obvio, tal como fluye de lo actuado, que las medidas estatales adoptadas persiguen fines constitucionalmente legítimos, como son la salvaguarda del derecho a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado, y que las medidas sub exámine devienen en adecuadas e idóneas para la consecución de la finalidad a la que se dirigen, no resultando excesiva porque, a diferencia de otros países de la región, no se prohíbe la actividad sino que a través de normas se cumple una función regulatoria en un ámbito determinado.
b) Análisis de Necesidad.- Determina que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que, sea más benigno con el derecho afectado. El principio de necesidad supone, en este punto, la evaluación de la intensidad con el que el medio elegido puede afectar los derechos en cuestión, a efectos de analizar si dicha intensidad puede ser morigerada o reducida sin poner en riesgo la finalidad constitucional a la que intentan servir las normas adoptadas y, al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente los derechos de otros. Conforme a Robert Alexy, “los principios de idoneidad y de necesidad conciernen a la optimización relacionada con aquello que es fácticamente posible”[23]. En el presente caso, a juicio de este Colegiado, no existe ningún otro medio alternativo que sea adecuado para alcanzar el objetivo propuesto y que a la vez, sea más benigno, razón por la cual, dicha restricción es un medio necesario en tanto no hay medidas alternativas igualmente eficaces. Es necesaria, además, porque las estadísticas que antes se han detallado determinan que hay una relación causa-efecto, pues a mayor obsolescencia de los vehículos usados, mayor probabilidad de accidentes de tránsito, toda vez que se trata de vehículos que ya cumplieron su vida útil.
c) Análisis de Proporcionalidad stricto sensu.- Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea proporcional, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental. Así pues, tales limitaciones suponen al recurrente, y en general, a los importadores, restricciones de baja intensidad que no afectan el contenido esencial de sus derechos económicos fundamentales, debido a que la importación de autos usados no se encuentra per se proscrita –a diferencia de otros países de la región– sino regulada y razonablemente restringida con la imposición de medidas legislativas limitadoras.
40. Por tanto queda claro que, si la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la protección del medio ambiente es una obligación no solo estatal sino de la sociedad en su conjunto, tales limitaciones al recurrente devienen a todas luces proporcionales pues dicha intervención de menor intensidad optimiza en mayor medida la salvaguarda del medio ambiente y, en especial, el derecho a la vida y a la integridad de la población.
41. Ahora bien, el Tribunal Constitucional estima pertinente resaltar que si bien el recurrente ha cuestionado la constitucionalidad de tales medidas, simplemente se ha limitado a señalar, de manera vaga, que sus derechos, entre ellos, su derecho a la libre contratación, vienen siendo conculcados, sin tomar en consideración, por un lado, que el ejercicio de ningún derecho fundamental puede efectuarse al margen de los principios, valores y demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce, y por otro, desconociendo además la función supervisora y reguladora del Estado, más aún en un sector estratégico como el transporte, que es tan trascendente para el progreso económico y la cohesión del país.
42. Si bien el ejercicio del citado derecho fundamental garantiza, por un lado, la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante, y por otro, la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual, es obvio que no puede ser apreciado como una isla, pues de lo contrario se desconocería que tanto individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca, toda vez que su ejercicio no puede amparar la desprotección de otros bienes constitucionales.
43. En esa línea y conforme ya se ha desarrollado en la STC N.º 2945-2003-AA/TC, la noción de Estado social y democrático de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. En efecto, “no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas”[24].
44. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora está comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad de la población.
45. Este Tribunal considera que ante los hechos que son de conocimiento de la opinión pública, respecto de los peligros que representa para la sociedad la circulación de esta clase de vehículos usados con el timón cambiado y el aumento en los niveles de contaminación[25] que supondría su ingreso, es evidente que la regulación estatal cuenta con un mayor campo de actuación, en la medida que otros valores constitucionales superiores como el derecho a la vida misma se encuentra en juego.
Por todas estas razones, tales restricciones técnicas resultan razonables en atención a la tutela de los bienes jurídicos indicados en los párrafos anteriores, por lo que corresponde desestimar la presente demanda.
De la contaminación del aire
46. No obstante lo expuesto, llama la atención de este Colegiado el desinterés tanto del Estado como de la sociedad en su conjunto, sobre la problemática del aire, razón por la que se hace necesaria una intervención concreta, dinámica y eficiente del Estado dado que el derecho a la salud se presenta como un derecho exigible y, como tal, de ineludible atención, no siendo constitucionalmente admisible el diferimiento de tales políticas públicas.
47. Y es que como ha expresado la Corte Colombiana “atentar contra la salud de las personas por la afectación del medio ambiente dentro del cual deben desarrollarse como seres vivientes, además de poner en peligro una vida en condiciones saludables, como ocurre en el presente caso, atenta contra la dignidad humana y, adicionalmente, lesiona el derecho a la integridad personal, al verse transformados negativamente los estados físicos de las personas, pudiéndose traducir en una posible amenaza del derecho a la vida de los mismos, dada la conexidad innegable entre unos y otros”[26].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. INVOCAR a los Poderes Ejecutivo y Legislativo a tomar medidas encaminadas a la solución de la problemática de la contaminación del aire, los niveles de accidentalidad y la renovación del parque automotor.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
Exp. 03610-2008-PA/TC
ICA
WORLD CARS IMPORT
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto por los fundamentos siguientes:
Petitorio de la demanda
1. Que con fecha 18 de setiembre de 2007 la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción con la finalidad de que se le reponga su derecho a importar vehículos automotores para el transporte de carga de las categorías N1, N2 y N3, y de pasajeros de las categorías M1, M2 y M3, con motores diesel, sin limite de antigüedad. También solicita el ingreso de dichos vehículos a cualquier Centro de Exportación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios –CETICOS-, para su reacondicionamiento, debiéndosele permitir alternativamente, ingresar sus mercancías por el Puerto del Callao, o a través de los CETICOS.
Para ello solicita se declare la inaplicabilidad del artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 843, del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 017-2005-MEC, del Decreto de Urgencia Nº 079-2000, del Decreto de Urgencia Nº 086-2000, del Decreto Supremo Nº 045-2000-MTC, del Decreto Supremo Nº 017-2005-MTC y del Decreto Supremo Nº 042-2007-MTC.
Considera la empresa demandante que dichos dispositivos legales son discriminatorios, puesto que se afecta los derechos económicos de empresas que no pueden adquirir vehículos con una antigüedad de dos años para los de carga de las categorías N1, N2 y N3, e inferiores a los 8 años para los vehículos de transportes de pasajeros de las categorías M1, M2 y M3. En consecuencia señala que dichos dispositivos legales afectan sus derechos constitucionales a la libertad de contratación, ya que se le está restringiendo el suministro de autos que ha celebrado con su proveedor en el extranjero, lo que a la vez vulnera su derecho al trabajo.
Señala que no se puede atribuir como causa de los accidentes de transito que ocurren en el país a la importación de vehículos ya que existen varios factores, fundamentalmente lo conductores. Finalmente afirma que no se puede considerar a dichos vehículos como principal agente de contaminación ambiental ya que ello es mera especulación.
Contestación de la demanda
2. El Ministerio de Economía y Finanzas contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente en atención a que ha sido planteada extemporáneamente e interpuesta ante un órgano incompetente ya que no debió haber sido interpuesta en Ica sino en el domicilio en el que el demandante realice sus operaciones de importación. También señala que la pretensión de la demandante debió haber sido planteada a través del proceso de inconstitucionalidad o del proceso de acción popular. Respeto a las normas cuestionadas señala que el objetivo principal perseguido mediante éstas son renovar el parque automotor a fin de reducir al máximo los eventuales daños al medio ambiente.
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones se apersona al proceso deduciendo la excepción de prescripción, puesto que las disposiciones legales cuestionadas tienen mas de 7 años de vigencia. Además agrega que si bien se declaró inconstitucional la suspensión de importaciones de autos usados, ello no enerva la facultad estatal de restringir su ingreso al fijar requerimientos técnicos mínimos.
La SUNAT con fecha 13 de agosto de 2008 solicitó su incorporación al proceso en calidad de litisconsorte facultativo, siendo aceptada con fecha 5 de setiembre de 2008, limitando su participación al informe oral.
Pronunciamiento de las instancias precedentes
3. El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Ica, mediante resolución de fecha 14 de abril de 2008 (fojas 396), desestimó las excepciones planteadas y declaró fundada la demanda, considerando que la aplicación de las normas cuestionadas supone la vulneración del principio de irretroactividad toda vez ha suscrito un contrato de suministro a través del cual se compromete a adquirir periódicamente una cierta cantidad de vehículos. Por tal razón se dispuso que el Ministerio de Economía y Finanzas cumpla con expedir el respectivo código liberatorio de importación y otorgue una tasa preferencial nacional de partidas.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica revocando la apelada declaró improcedente la demanda considerando que la recurrente interpuso la demanda fuera del plazo establecido por ley, no resultando verosímil que el contrato incorporado a los actuados haya sido suscrito en la fecha indicada debido a que el RUC del demandante recien ha sido espedido el 2007.
Titularidad de los derechos fundamentales
4. En la causa Nº 00901-2007-PA/TC emití un fundamento de voto en el que expresé que:
“La Constitución Política del Perú de 1993 ha señalado en su artículo 1º-parte de derechos fundamentales- que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.” agregando en su artículo 2º que “toda persona tiene derecho ….”, refiriendo en la aludida nomina derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia sin lugar a dudas el citado artículo 1º.
El Código Procesal Constitucional estatuye en su artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales, que “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Perú es parte.”
De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre éstos.
Entonces debemos remitirnos al contenido de los Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Código Procesal Constitucional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, como su misma denominación señala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así en su articulo 1º que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”, nominado en el articulo 2º la enumeración de los derechos que se les reconoce.
También es importante señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos -“Pacto de San José de Costa Rica”- expresa en el artículo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano”, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos sólo a la persona humana.
En conclusión extraemos de lo expuesto que las disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana están limitando al campo de las denominadas acciones de garantías constitucionales a los procesos contemplados por nuestro Código Procesal Constitucional.
Por ello es que expresamente el artículo 37º del Código Procesal Constitucional señala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el articulo 2º de la Constitución Política del Perú, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho está protegido por el proceso de habeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y habeas data para los que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
De lo expuesto queda claro que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional.
La Persona Jurídica.
El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de “personas” colocando en la Sección Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas.
Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la distinción al señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha “persona” ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la “persona jurídica” tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la persona jurídica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunión de éstas se da por intereses comunes, y que conforman un interés propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominación legal de persona jurídica.
Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales y en proporción de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinación arbitraria, además de ser anormal y caótica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la sociedad la idea de un afán invasorio que por cierto no tiene este colegiado.
En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para las que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen también derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de solo interés de la persona humana.
De lo expuesto concluyo afirmando que si bien este Tribunal ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esta decisión debe ser corregida ya que ello ha traído como consecuencia la “amparización” fabricada por empresas para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio del presente voto pretendemos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excepción eventuales casos en los que la persona jurídica no tenga a donde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total para defenderse de la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia.”
La Legitimidad para obrar activa
5. Considero importante realizar algunas precisiones respecto a las afirmaciones vertidas en el proyecto en mayoría sobre la legitimidad para obrar activa. En los fundamentos 7, 8 y 9 se hace mención a la legitimidad para obrar, especificando en el fundamento 9 que “… En el caso de la Acción de Amparo tienen interés subjetivo, legitimo y directo las personas físicas o jurídicas debidamente representadas, cuyos derechos están contemplados en los incisos correspondientes al artículo 2º de la Constitución Política del Perú”.
6. La legitimidad para obrar que puede ser activa o pasiva según corresponda al demandante o al que debe ser emplazado con la pretensión del actor, no es sino la identidad que ha de exigirse para que los sujetos procesales, en este caso demandante y demandado, sean las mismas personas que conformaron la relación material o sustantiva; es decir demandante y demandado que como sujetos procesales son los que realizan la actividad que les corresponde dentro del proceso, para ser considerados como tales y formar así los sujetos de la relación procesal, deben ser las mismas personas que conformaron la relación material, o dicho en otro modo, quienes realizan los actos dentro del proceso como sujetos principalísimos deben ser las mismas personas que realizaron los actos propios en la relación antecedente material o sustantiva. Esta identidad trajo como consecuencia que a través de los siglos se confundiera al sujeto de la relación procesal denominado demandado con el que resultaba pretensamente ser el responsable o deudor dentro de la relación material, conclusión que determinó una discusión que se prolongó en los tiempos. Últimamente el procesalista español Juan Montero Aroca nos enseñó en un Congreso Internacional de Derecho Procesal auspiciado por la Universidad de Lima que la legitimidad para obrar o legitimidad procesal, para no caer en la confusión antes descrita, no es sino la designación que hace el demandante para que en el proceso actué como demandado quien él considera ser su deudor o responsable, porque dentro de la confusión aludida la legitimidad para obrar que es institución eminentemente procesal, pues se relaciona con la validez de dicha relación, nada tiene que ver con la responsabilidad que es precisamente el tema de fondo. Hasta aquí la cosa resulta clara tratándose desde luego de lo que entendemos de responsabilidad emanada de los contratos, pues fácil es identificar a las personas que intervinieron en esas relaciones sustantivas para obligarlas a que sean las personas que realicen los actos jurídicos procesales. La dificultad se presenta para establecer la identificación correspondiente tratándose de la denominada responsabilidad extracontractual. Por eso Montero Aroca señala que al final el legitimado como demandado (legitimidad procesal pasiva) no es sino el sujeto a quien el actor califica de deudor para el cumplimiento de la obligación asumida tanto dentro de una relación material contractual como en una relación material extracontractual. La legitimidad procesal activa puede así resultar caprichosa porque como decía Jorge Peyrano cualquiera puede demandar a cualquiera, por cualquier cosa, con cualquier grado de razón o sin ella; ciertamente esta posibilidad es fácil situar en la denominada legitimidad para obrar activa ordinaria, lo que no resulta cuando se trata de la legitimidad activa extraordinaria, caso del artículo 203º de la Constitución Política del Perú en vigencia que señala excepcionalmente quienes son los únicos llamados a demandar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, se trata pues de una legitimidad para obrar extraordinaria que como tal sólo puede nacer de la ley o, como en este caso, de la propia Constitución Política del Estado.
En conclusión la legitimidad tiene que ver necesariamente con los sujetos que realizan la actividad procesal y no con las materias que es lo que va a distinguir al proceso ordinario en sus distintos campos competenciales y al campo constitucional residual. En éste se delimita el acceso a solo la protección de los derechos que incumben a la persona humana, dejando en sede ordinaria los reclamos ajenos a éste. Es en este aspecto en que no concuerdo con la ponencia ya que no considero que las personas jurídicas puedan acudir a la vía constitucional de amparo, proceso excepcional y residual, para resolver sus conflictos, puesto que la finalidad de los procesos constitucionales es la defensa de los derechos de la persona humana, siendo evidente entonces que el proceso constitucional de amparo está destinado solo a la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana.
En el presente caso
7. De autos se observa que la empresa demandante tiene como objetivo principal la continuidad de sus actividades económicas, como es la importación de vehículos automotores para el transportes N1, N2 y N3, y de pasajeros de las categorías M1, M2 y M3, con motores Diesel, sin limite de antigüedad, motivo por el cual solicita la inaplicación de una serie de dispositivos legales.
8. Es preciso señalar que si bien he manifestado anteriormente que el proceso constitucional de amparo está destinado a la protección de los derechos fundamentales de la persona humana y no a la defensa de derechos constitucionales de las personas jurídicas, ya que éstas tienen expeditas la vía ordinaria para resolver sus conflictos de tipo eminentemente patrimonial, en el presente caso se presenta una cuestión singular en la que este colegiado ya ha tenido un pronunciamiento de fondo –causa en la que intervine en atención a las repercusiones sociales que ésta implicaba-, por lo que en atención a ello considero que es preciso realizar un pronunciamiento de fondo en este caso ya que la temática traída está vinculada al servicio de transporte público. Respecto a ello este colegiado en la STC Nº 7320-2005-AA/TC, caso de los Buses Camión, ha manifestado que “(…) Conforme a lo expuesto en la STC N.º 2945-2003-AA/TC, actualmente, la noción de Estado social y democrático de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora está comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.
Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos”.
9. En el presente caso la empresa demandante solicita la inaplicación de normas destinadas a regular la importación de vehículos automotores, considerando que con éstas se vulneran sus derechos constitucionales. De la revisión de autos y conforme lo expresado en la citada jurisprudencia el Estado tiene como función primordial la protección y seguridad de la sociedad, por lo que puede legítimamente tomar las medidas necesarias para ello. Debe tenerse presente que en el caso de autos no sólo se discute un tema de importación de vehículos sino que existe temática relevante como es el derecho a la vida y a la seguridad de la sociedad ya que dichos transportes formaran parte del servicio público que se brindará a la sociedad, para lo cual deben exigirse todas las medidas de seguridad tendientes a garantizar un servicio optimo a la sociedad.
10. Por lo expuesto concluyo declarando infundada la demanda considerando que la aplicación de las normas cuestionadas están basadas en el bienestar de la sociedad, por lo que no puede acusar la empresa demandante la vulneración de sus derechos constitucionales en desmedro de los derechos constitucionales de la sociedad, especialmente la salud y la vida.
En consecuencia es por estas razones que considero que la demanda debe ser declarada INFUNDADA.
SR.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
[1] Artículo 190.º de la Decisión N.º 486.
[2] Artículo 191.º de la Decisión N.º 486.
[3] Artículo 193.º de la Decisión N.º 486.
[4] Proceso 26-IP-97. En: Gaceta N.º 359.
[5] EXP. N.º 1939-2004-HC/TC
[6] STC Nº 02016-2004-AA/TC
[7] STC Nº 00048-2004-AA/TC
[8] Sentencia T-046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
[9] STC Nº 04223-2006-PA/TC
[10] STC Nº 1752-2004-AA/TC
[11] Definición empleada por primera vez en 1987 en la Comisión Mundial del Medio Ambiente de la ONU.
[12] STC Nº 00048-2004-PI/TC
[13] STC Nº 00048-2004-PI/TC
[14] Sentencia T-251/93 de la Corte Constitucional Colombiana.
10.Cfr. Meter Dogsé y Bernd Von Droste, “ El desarrollo sostenible. El papel de la inversión”, En: Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores), Trotta, Madrid, 1997, Pgs.90 y 91.
[16] STC Nº 00048-2004.PI/TC.
[17] Sentencia T-254/93 de la Corte Constitucional Colombiana
[18] STC 37/1987 del Tribunal Constitucional Español
[19] Sentencia T-760/07 de la Corte Constitucional Colombiana.
[20] Agregado nuestro
[21]GODARD, Jorge Adame. Derechos Fundamentales y Estado. Instituto de Investigaciones Jurídicas Nº 96: México.2002.Pag. 82.
[22] Tomado de www.cidatt.com.pe
[23] ALEXY, Robert. “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”. En: Jueces y ponderación argumentativa. México: UNAM, 2006. p. 2.
[24] Sentencia T – 046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
[25] Como los Informes Defensoriales N.os 106 y 136.
[26] Sentencia T – 046/99 de la Corte Constitucional Colombiana.
Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses Noviembre 7, 2008
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS CONSTITUCIONALES, Uncategorized.add a comment
EXP. N.° 05430-2006-PA/TC
LIMA
ALFREDO DE LA CRUZ
CURASMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al 24 días del mes de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumot Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo De La Cruz Curasma contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 109, su fecha 16 de marzo de 2006, que declara fundada en parte la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de setiembre de 2004 el recurrente solicita que se declare inaplicable la Resolución 0000049744-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha 13 de julio de 2004, y que en consecuencia se le otorgue pensión de jubilación minera conforme a la Ley 25009. Asimismo solicita el reintegro de los montos dejados de percibir, por haberse denegado el reconocimiento de su derecho pensionario.
La emplazada contesta la demanda alegando que el recurrente no ha acreditado las aportaciones efectuadas al Sistema Nacional de Pensiones, para lo cual se requiere de un proceso que cuente con etapa probatoria.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 23 de junio de 2005, declara improcedente la demanda, considerando que para afianzar la validez del certificado de trabajo presentado se debió acompañar los documentos detallados en el reglamento del Decreto Ley 19990.
La recurrida, revocando la apelada, declara fundada en parte la demanda ordenando el reconocimiento de las aportaciones efectuadas en los años 1956 y 1957, e improcedente el reconocimiento de las realizadas en el periodo 1958-1968, considerando que el amparo no es la vía idónea para ello por carecer de etapa probatoria.
FUNDAMENTOS
§ Procedencia de la demanda
1. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho.
§ Delimitación del petitorio
2. En el presente caso el recurrente demanda el reconocimiento de la pensión de jubilación minera conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley 25009. En consecuencia la pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida.
3. En sede judicial se ha determinado la validez de las aportaciones efectuadas durante el periodo 1956-1957 por un total de 1 año y 5 meses, y se ha desestimado el reconocimiento de las aportaciones realizadas durante el periodo 1958-1968.
4. Por tanto este Tribunal se pronunciará respecto a las aportaciones no reconocidas durante el periodo 1958-1968, para determinar si con éstas el demandante alcanza el mínimo de años de aportaciones requerido para acceder a la pensión reclamada.
§ Devengados e intereses
5. Antes del análisis de la controversia, este Colegiado considera necesario pronunciarse sobre el precedente vinculante establecido en el fundamento 15 del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC 2877-2005-HC), publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2006.
6. En el referido precedente vinculante se desarrollan los supuestos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (RAC), además de los formales que se indican en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional.
7. En el literal d) del fundamento 15 se aborda el tema del “pago de accesorios”, detallándose algunos casos en los que los demandantes acuden al amparo para cuestionar exclusivamente pagos accesorios a la pensión o presentan un RAC con esta única finalidad, supuestos en los que este Tribunal declaraba fundada las pretensiones.
8. Al respecto tomando como referencia lo dispuesto en el fundamento 37.g, sobre reajustes pensionarios, del Caso Anicama (STC 1417-2005-AA), en el párrafo final del fundamento 15 inciso d) se establece como precedente vinculante, lo siguiente:
(…) en la actualidad, la protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional concentrado, sino que serán derivados a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran (subrayado agregado).
9. Posteriormente, el 13 de setiembre de 2007, se publica en el diario oficial El Peruano el Caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad (STC 4853-2004-PA), estableciéndose como precedente vinculante la procedencia del RAC a favor de los precedentes vinculantes dictados por este Tribunal conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
10. A partir del precedente vinculante referido en el párrafo que antecede, la Oficina de Normalización Previsional ha interpuesto RACs cuando en sede judicial se ha estimado el pago de accesorios junto con la pretensión principal, y por su lado los demandantes han hecho lo propio cuando no se ha estimado o se ha omitido el pronunciamiento sobre el pago de accesorios en los casos que han logrado pronunciamiento favorable respecto de la pretensión principal.
11. Así las cosas este Colegiado advierte, luego de la revisión de su propia jurisprudencia en la materia, que resulta necesario replantear su precedente sobre el pago de accesorios con la finalidad de que los jueces constitucionales emitan pronunciamientos uniformes respecto de este tema.
12. En consecuencia por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que, verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión, corresponde ordenar la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones.
13. Por lo manifestado en el párrafo que antecede este Tribunal, en ejercicio de su función ordenadora y pacificadora, conviene en precisar el precedente que determinó la improcedencia en la vía constitucional de las pretensiones sobre pago de intereses y derivados (STC 2877-2005-HC fundamento 15.d), en los términos que a continuación se indican:
Procederá demandar en la vía constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido – delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA).
§ Precedentes constitucionales vinculantes
14. En consecuencia, en ejercicio de las funciones conferidas a este Colegiado, se establecen las siguientes reglas:
Precedente vinculante 1: Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses
a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
b. Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo la pretensión se ubique dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido – delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), se observarán las siguientes reglas:
Regla sustancial 1 : Reconocimiento de la pensión de jubilación o cesantía
Quien se considere titular de una pensión de jubilación o invalidez de cualquiera de los regímenes previsionales existentes, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Regla sustancial 2 : Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
Quien se considere titular de una pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de cualquier régimen previsional, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Regla sustancial 3 : Afectación al mínimo legal o necesidad de tutela urgente
Los titulares de una pensión de jubilación, invalidez o sobrevivientes de cualquier régimen previsional, podrán interponer un amparo, cuando se acredite una afectación al derecho al mínimo vital o la necesidad de tutela urgente, en los términos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la restitución de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Regla sustancial 4 : Afectación del derecho a la igualdad
Se procederá de la misma forma señalada en las reglas que anteceden, en los casos que se demande la afectación del derecho a la igualdad en los términos del fundamento 37.e) del Caso Anicama.
Regla sustancial 5 : Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses
Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.
Regla sustancial 6 : Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses
El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión.
Precedente vinculante 2: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo
a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
b. Regla sustancial: El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia será de aplicación inmediata desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, precisándose que no están incluidos aquellos que se encuentren en etapa de ejecución.
15. Asimismo, toda vez que el precedente referido en el fundamento 13 que antecede se relacionó con el fundamento 37.g) del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), este Colegiado considera oportuno precisar que en esta disposición, a diferencia de las otros supuestos del fundamento 37, se ha señalado prima facie qué pretensiones no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión.
16. Consiguientemente, si bien el amparo no es la vía para reclamar montos dinerarios y/o reajustes (devengados o reintegros), para determinar la procedencia de estas pretensiones accesorias se deberá tener en consideración si se está ante un caso de afectación del mínimo vital o de tutela urgente, en cuyo caso se habrá de analizar el fondo de la cuestión controvertida (pretensión principal) por encontrarse ésta comprendida en el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, tal como viene haciendo este Tribunal a partir del precedente establecido en el Caso Anicama.
§ Análisis de la controversia de autos
17. Los artículos 1 y 2 de la Ley 25009, de jubilación minera, preceptúan que la edad de jubilación de los trabajadores mineros será de 45 años de edad cuando laboren en minas subterráneas, siempre que hubieren acreditado 20 años de aportaciones, de los cuales 10 años deberán corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.
18. Respecto a la edad de jubilación, de la copia del Documento Nacional de Identidad, de fojas 10, se desprende que el actor cumplió la edad mínima para tener derecho a percibir una pensión de jubilación minera en la modalidad de mina subterránea (45 años) el 13 de noviembre de 1995.
19. En cuanto a las aportaciones, a fojas 2 y 3 obra la resolución impugnada y el cuadro resumen de aportaciones de los que se evidencia que la demandada no ha reconocido al actor 10 años y 7 meses de aportaciones efectuadas durante el periodo 1958-1968, por considerar que no han sido fehacientemente acreditadas.
20. Respecto de la aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos 11° y 70° del Decreto Ley N.° 19990 establecen, respectivamente, que “Los empleadores (…) están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (…)”, y que “Para los asegurados obligatorios son períodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7º al 13º, aún cuando el empleador (…) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13° de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artículo 7.° de la Resolución Suprema N.º 306-2001-EF, Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe “Efectuar la verificación, liquidación y fiscalización de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley”.
21. Para acreditar las aportaciones efectuadas en el periodo 1958-1968, el demandante ha recaudado a fojas 4 un certificado de trabajo original expedido por el Superintendente General de la Corporación Minera Castrovirreyna S.A., en el que consta que laboró en mina subterránea durante 20 años y 4 meses, tiempo en el cual están incluidos los 9 años y 6 meses ya reconocidos.
22. En consecuencia se advierte que el demandante se desempeñó durante 20 años y 4 meses como trabajador minero, con más de 10 años de servicio efectivo en la modalidad de mina subterránea, estableciéndose la fecha de la contingencia el 13 de noviembre de 1995. Por tanto, a la fecha de la presentación de su solicitud cumplía los requisitos (edad, aportes y trabajo en la modalidad) para percibir una pensión de jubilación minera conforme a la Ley 25009.
23. En cuanto al pago de las pensiones devengadas e intereses, habiéndose precisado el ámbito de aplicación del fundamento 15 d) del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC 2877-2005-HC), este Tribunal ordena el pago de las pensiones devengadas conforme a lo establecido en el artículo 81 del Decreto Ley 19990 (desde 12 meses anteriores a la presentación de la solicitud a la ONP) y el pago de los intereses generados conforme a la tasa establecida por el artículo 1246 del Código Civil.
24. Adicionalmente, en atención a lo dispuesto por el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, la entidad demandada deberá cumplir con abonar los costos del proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. REVOCAR la sentencia de autos.
2. Declarar FUNDADA la demanda por vulneración al derecho de acceso a la pensión; en consecuencia, NULA la Resolución 49744-2004-ONP/DC DL 19990.
3. Ordenar que la Oficina de Normalización Previsional expida, en el término de 30 días de notificada la presente, la resolución que reconozca el derecho del demandante a percibir pensión de jubilación minera con arreglo a lo dispuesto en la Ley 25009, en concordancia con el Decreto Ley 19990 y demás normas sustitutorias o complementarias, según los fundamentos de la presente, bajo apercibimiento de pago de una multa acumulativa equivalente a 3 URP por cada día de atraso.
4. Dispone que la emplazada cumpla con establecer el monto de las pensiones devengadas desde los 12 meses anteriores a la presentación de la solicitud, liquidar los intereses legales generados desde la fecha referida y abonarlos en los términos establecidos en la Ley 28798.
5. Conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los precedentes vinculantes contenidos en los fundamentos 15.d) del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC 2877-2005-PA) y 37.g) del Caso Anicama (STC 1417- 2005-PA), quedan precisados tal como se señala en los fundamentos 13 y 15 de la presente.
6. Establecer como precedente vinculante de observancia obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 14.
7. Condena a la entidad emplazada al pago de los costos del proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVARÉZ MIRANDA
PRESCRIPCION EXTINTIVA DE PENSIONES ALIMENTICIAS DEVENGADAS Noviembre 7, 2008
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS DE DERECHO ALIMENTARIO.add a comment
PRESCRIPCION EXTINTIVA DE PENSIONES ALIMENTICIAS DEVENGADAS
Silvia Rueda Fernández
Vocal Superior Titular
Primera Sala Mixta de Huancayo
Corte Superior de Justicia de Junín
El tema de la prescripción extintiva de las pensiones alimenticias devengadas que parece un tema de fácil entendimiento, viene suscitando serias discrepancias no solo en la labor jurisdiccional, sino en la realidad diaria de los acreedores y deudores de pensiones alimenticias en ejecución de procesos judiciales; lo cual ha suscitado inquietud y preocupación, pues no es solo asumir una posición sobre el tema, sino que al momento de resolver debe ser de acuerdo al sistema de derecho.
Sobre el tema de la prescripción de pensiones devengadas, existen tres posiciones entre los magistrados de las diversas cortes superiores del país; aquellos que asumen que el derecho a los alimentos es imprescriptible y en consecuencia las pensiones alimenticias devengadas nunca prescriben; otros que consideran que tratándose de la ejecución de una sentencia prescriben en el plazo previsto para las acciones que provienen de una ejecutoria, son decir en el plazo de diez años señalado en el inciso uno del articulo dos mil uno del Código Civil; la tercera posición que es mayoritaria, de aquellos que consideran que las pensiones alimenticias devengadas prescriben en el plazo de dos años conforme al inciso cuarto del articulo 2001 del Código Civil.
Ciertamente nadie es dueño de la verdad, ni se puede asegurar cual es la correcta de entre las muchas posiciones sobre este tema; lo que sí es cierto e innegable que la discrepancia no es negativa, sino que suele ser productiva por el aporte academico y la profundizacion que sobre el tema se pudiera obtener, máxime que en el derecho no existen dogmas ni verdades sabidas.
La finalidad de este articulo no es favorecer una u otra posición, sino aportar algunos elementos para mejor entender el tema, así como para el adecuado manejo de la prescripción de devengados sea la posición que se asuma.
Prescripción de las acciones en el código civil peruano de 1984.
La prescripción extintiva como institución jurídica, se encuentra prevista en nuestro ordenamiento para producir efectos sobre las acciones, la prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo, regula el articulo 1989 del Código Civil; el doctor Fernando Vidal Ramírez expresa como noción genérica: “…. la prescripción se puede entender como un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica”[1]; el autor citado distingue entre el derecho subjetivo y la acción, considera a esta ultima como entidad jurídica diferente y autonoma, conceptualiza a la acción como derecho a la jurisdicción, llegando a la conclusion adoptada por el código civil peruano “… de que lo que prescribe es la acción, que es el derecho que confiere el poder juridico para acudir a los órganos jurisdiccionales”.
Resulta claro que lo que prescribe es la acción, mas sobre el tema escogido, la discrepancia reside en, sí el cobro de las pensiones alimenticias devengadas en ejecución de sentencia, constituye una acción ó lo que algunos llaman “la actio judicati”, ello para determinar si prescriben y cual el plazo prescriptorio.
Prescripción de la acción que proviene de pensión alimenticia.
El articulo 2001 del CC, señala los plazos prescriptorios, y en forma textual en su inciso cuarto indica:
“4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción de revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo”.
En principio tenemos que dejar en claro, que la norma se refiere a la prescripción de la acción que proviene de pensión alimenticia; el que no se haya consignado el termino “acción” al referirse a la pensión alimenticia, resulta irrelevante pues como se tiene arriba señalado los efectos de la prescripción se producen sobre la acción, y en esa forma se ha regulado en el código civil en el articulo 1989; en consecuencia al señalar la norma a “la que proviene”, se esta refiriendo a la acción que proviene de pensión alimenticia. El doctor Fernando Vidal al analizar los plazos prescriptorios en el código civil de 1936 y en el vigente de 1984, hace referencia al plazo de tres años “la de la acción que proviene de pensiones alimenticias[2]”. El Dr. Marcial Rubio Correa en su obra “La extinción de acciones y derechos en el código civil” pag. 16 señala “La prescripción extintiva es una institución jurídica según la cual el transcurso de un determinado lapso extingue la acción que el sujeto tiene, para exigir un derecho ante los tribunales” (…) “De esta manera, la diferencia fundamental entre las dos prescripciones consiste en que la adquisitiva permite adquirir la propiedad sobre un bien; en tanto que la extintiva hace desaparecer la acción que respalda al derecho que se tiene[3]”; en la pagina 94 al efectuar una clasificacion de las acciones conforme al art. 2001 del CC el autor en forma especifica se refiere: “acción que proviene de pensión alimenticia (inciso 4)”. La doctora Carmen Julia Cabello Matamala, también señala en el material de la Academia de la Magistratura, que el citado articulo se refiere a la acción: “pues el citado artículo hace referencia no al derecho, sino a la acción para el cobro de la pensión”.
Prescripción de pensiones alimenticias devengadas fijadas por sentencia.
Aquellos que asumen la prescripción de las pensiones alimenticias devengadas en ejecución de sentencia, se sustentan que la prescripción es de la acción para el cobro de las pensiones vencidas fijadas en sentencia; el asunto es si para el cobro de estas pensiones se está accionando o se esta ejecutando, lo cual nos lleva a precisar si lo que se pretende prescribir es la acción de cobro ó, la ejecución de una sentencia.
La actio judicati[4] es la acción que nace de una ejecutoria, en ese caso el plazo prescriptorio es de diez años conforme lo prevé el inciso uno del articulo 2001 del Código Civil. El procesalista italiano Mortara citado por Angel Francisco Brice, refiriéndose a la prescripción de la acción ejecutiva que nace de la sentencia, considera que la denominación de actio judicati es impropia; agrega el autor: “.. porque aquello que la Ley afecta de extinción por efecto del transcurso del tiempo es la acción, esto es, el derecho de desarrollar una pretensión ante la autoridad jurisdiccional, mientras que la pretensión de poseer un derecho derivado de una relación jurídica material, civil o comercial, se convierte en derecho irrevocablemente convalidado por virtud de la sentencia, no se requiere mas una pretensión acerca de ese objeto, por lo que no habría que hablar mas de prescripción[5]”; para el procesalista italiano no procede la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria, posición que se sustenta en la circunstancia que dictada una sentencia de tipo declarativa, lo que queda es la ejecución del derecho declarado, siendo una pretensión que procede de la sentencia y no de que se haya declarado el derecho material; como agrega Brice, resulta evidente la diferencia entre la acción de ejecución ejercitada en base a la sentencia y la acción de declaración que se ejercita para obtener la sentencia; al respecto el legislador nacional -como ha sucedido en otros países- en uno y otro caso han señalado diferentes plazos de prescripción, estableciendo el plazo mas largo para la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria, en el Perú, se ha señalado el plazo de diez años.
Sobre la prescripción de una ejecutoria, y aquellas prescripciones de acciones de derechos materiales, el legislador ha señalado dos plazos diferentes, independientemente del derecho declarado –sea cobro de remuneraciones, indemnizaciones, deudas alimentarias o de otra naturaleza- el inciso uno del articulo 2001 del código civil, fija en diez años la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria; mas en el caso de prescripción de la acción de cada derecho ha fijado diferentes plazos en los incisos siguientes del mismo articulo.
Consideramos en base a lo antes expuesto, que el plazo previsto en el inciso cuarto de la norma es de prescripción de la acción de cobro del derecho alimentario, y que para la prescripción de la acción de ejecución ejercitada en base a la sentencia, el plazo es de diez años, y no de los dos años que señala el inciso cuarto de la norma.
Si bien, resulta controvertido para algunos que se sustentan en la exposición de motivos del código civil para alegar que el inciso cuarto se refiere a la prescripción de las pensiones fijadas en sentencia, y que dicho inciso se refiere a la actio judicati; también es un asunto donde no hay uniformidad, siendo respetable la discrepancia.
Prescripción de pensiones alimenticias devengadas fijadas en ejecución
Aunque no compartimos la posición de la prescripción de las pensiones alimenticias devengadas en el plazo de dos años, consideramos necesario aportar algunas consideraciones para el manejo adecuado de la prescripción extintiva cuando se aplica a las pensiones alimenticias devengadas en ejecución de sentencia, en razón de que en la jurisdicción nacional se viene prescribiendo en forma indiscriminada las pensiones devengadas, con el grave perjuicio a los acreedores alimentarios, como al debido proceso; pues no son pocos los casos en que se han cometido excesos, como viene sucediendo en los procesos penales de omision a la asistencia familiar en tramite, donde presentan resolucion posterior del juzgado de familia, disponiendo la prescripción de las pensiones liquidadas y en ejecución; un imposible juridico, pues existiendo intimación de pago, ya no es posible prescribir, como se sustenta mas adelante. La prescripción como institución jurídica debe ser manejada adecuadamente y de aplicarse a los alimentos declarados en sentencia y en ejecución, debe ser conforme a las reglas y normas que regulan dicha institución.
Pautas sobre la prescripción.
La negligencia para ejercer un derecho ante los Tribunales o fuera de ellos, es sancionada con la prescripción, que ocasiona la extinción del derecho de acción; ella responde a motivos de conveniencia e interés social, para evitar acciones perpetuas que puedan originar inseguridad e inestabilidad jurídica; con la prescripción se brinda seguridad y tranquilidad a las personas.
Los efectos de la prescripción extintiva se producirán, cuando se cumpla los tres supuestos, conocidos en doctrina como la trinidad: Necesidad de ejercitar la acción; posibilidad jurídica de ejercitarla; y falta de ejercicio real o ficticio de la acción; como se puede advertir no es un efecto inmediato que responda al solo transcurso del tiempo; Armando Angel Francisco Brice, señala “.. para que un derecho o una acción pueda ser materia de prescripción, es necesario, como dice Baudry, no solamente que haya nacido, sino también que pueda ser ejercido, esto es, que el acreedor tenga un medio de obrar[6]”, el autor expresa que la prescripción puede ser retardada o suspendida por la ley, lo cual es cierto en nuestra legislación nacional, como sucede con los casos de suspensión e interrupción de la prescripción regulada en los artículos 1994 al 1999 del Código Civil vigente.
Al momento de resolver los pedidos de prescripción de pensiones fijadas por sentencia, los magistrados deben tener presente las siguientes consideraciones:
a. La prescripción empieza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción. Existiendo sentencia en ejecución, el plazo prescriptorio se inicia desde que esta quedó consentida, pues en esa oportunidad resulta exigible.
b. Las pensiones alimenticias se devengan mes a mes, en consecuencia se debe estar a los términos de la sentencia, debiendo verificar si el pago es por pensiones alimenticias vencidas o adelantadas, de acuerdo a ello se establecerá desde cuando se produce la exigencia de pago y cuando ocurre el ultimo día, mes y año de prescripción.
c. El solo transcurso del tiempo no produce la extinción de la acción, pues se puede producir la suspensión o la interrupción, que ocasionan que no haya empezado a correr el termino, o que el transcurrido resulte ineficaz; el juez ante la prescripción solicitada no solo debe verificar el tiempo transcurrido facticamente, sino aquel validamente computable, pues como expresa Jose Puig Brutau: “El transcurso de los plazos de prescripción que señala la Ley no implica por sí solo la pérdida del derecho, pues ademas es necesario que no hayan sobrevenido actos que hayan producido la suspensión o la interrupción, que son dos fenómenos que conviene distinguir[7]”.
d. La prescripción es susceptible de suspensión, el articulo 1994 del Código civil establece los casos de suspensión; producida la suspensión el plazo prescriptorio se paraliza, se detiene, queda suspendido; desaparecida la causa, entonces se reinicia el computo, adicionándose el plazo que hubiere transcurrido anteriormente, si lo hubiera. La suspensión hace que el plazo prescriptorio no transcurra; no corre la prescripción entre los conyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales, asi como entre los menores y los padres o tutores durante la patria potestad o tutela, resultando relevante se verifique de los actuados si se trata de derecho alimentario entre conyuge, o de alimentos para un hijo matrimonial o reconocido por el demandado, en tales casos y mientras este vigente la sociedad de gananciales en un caso, y subsistente la patria potestad, en el otro, no correrá la prescripción.
e. La prescripción también es susceptible de interrupción, los supuestos se regulan en el articulo 1996 del código civil; siendo pertinente a las pensiones alimenticias en ejecución los supuestos de reconocimiento de la obligacion y la intimación para constituir en mora al deudor; la interrupción de la prescripción ocasiona la ineficacia del plazo transcurrido, como señala Jose Puig Brutau[8] la interrupción destruye el tiempo transcurrido, desaparecida la causa o cesado el acto de interrupción, vuelve a iniciar el plazo, sin sumarse el tiempo transcurrido anteriormente.
Los supuestos de interrupción merecen una explicación aparte, por la consecuencia de ineficacia del plazo transcurrido; producida la interrupción el plazo transcurrido antes de ella quedó sin efecto, no habiendo nada que prescribir; siendo esta una consecuencia legal que los jueces no pueden obviar por atentar contra la legalidad y los derechos de los alimentistas, máxime que al juez le corresponde conocer el derecho.
-
- El reconocimiento de la obligación por el ejecutado (demandado), puede ser expreso o tácito[9], expreso cuando se realiza mediante manifestación de voluntad en forma verbal o escrita, mas para efectos probatorios, se requiere que dicha manifestación conste en algún documento material, llámese recurso, escrito, etc. La manifestación de voluntad es tacita cuando se desprende de la actitud, conducta o comportamiento del obligado. Un ejemplo de reconocimiento expreso, es cuando el demandado ofrece pagar la deuda por partes o en su totalidad en plazo mayor. Un ejemplo de reconocimiento tácito, se produce cuando efectuado el traslado o puesto de conocimiento la liquidación, el demandado formula observación en cuanto al monto, o fechas, en ese caso el ejecutado esta reconociendo tácitamente la obligación, es decir que tiene la deuda, mas lo que cuestiona es la cantidad a pagar o fechas a liquidar. Sobre la interrupción, Diez Picazo, dice “.. no puede lícitamente invocar la prescripción aquel deudor que con sus palabras o por medio de una conducta concluyente ha afirmado la existencia y la vigencia del derecho del acreedor[10]”.
- La intimación en mora, al respecto el Doctor Fernando Vidal Ramírez dice: “La intimación viene a ser, pues, una interpelación al deudor que consiste en la manifestación de voluntad del acreedor de exigirle el pago y hacerlo responsable por los daños y perjuicios que su retardo irrogue”. La intimación en mora como la exigencia que hace el acreedor al deudor para el cumplimiento de su obligación puede ser judicial o extrajudicial.
- En la ejecución de procesos de alimentos, la intimación en mora también se puede efectuar judicial o extrajudicialmente, no obstante para efectos legales es indispensable acreditar con contundencia la intimación y la oportunidad efectuada, siendo la forma extrajudicial mas idónea (mas no la única) la carta notarial para acreditar la intimación y como consecuencia de ella la interrupción.
- En los procesos de alimentos en ejecución, el medio más común para la intimación se produce con los requerimientos de pago al deudor, en ese caso queda sin efecto el plazo prescriptorio transcurrido; en consecuencia producido el requerimiento queda sin efecto este plazo, no siendo amparable un pedido de prescripción formulado después del requerimiento judicial, y menos aun después de remitidas las copias para la denuncia penal por omision a la asistencia familiar.
- Otra forma de intimación en mora es con la notificación al deudor del monto adeudado, ella se efectúa con la notificación de la liquidación de pensiones alimenticias devengadas, en ese caso se le está comunicando al deudor que esta adeudando y cuanto se le esta reclamando como monto adeudado, por lo que también se produce la interrupción dejando sin efecto todo plazo transcurrido.
[1] VIDAL RAMIREZ, Fernando, Prescripción Extintiva y Caducidad, Gaceta jurídica, Tercera Edición, Lima, 1999, pagina 69
[2] VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op. Cit. Pagina 135.
[3] RUBIO CORREA, Marcial, La extinción de acciones y derechos en el código civil, pag. 16
[4] Manuel Osorio, define la actio judicati como la “acción derivada del juicio. En el procedimiento formulario, la correspondiente contra el demandado que, luego de la condena en juicio, no ejecutaba voluntariamente la sentencia del magistrado”, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, pagina 26.
[5] BRICE, Angel Francisco, “La Prescripción de la acción”, EN, La Prescripción de la acción, Perención y Caducidad”, Ediciones Fabreton, Caracas, pagina 311.
[6] BRICE, Angel Francisco, op. Cit. Pagina 299.
[7] PUIG BRUTAU, José, Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapión, Bosch Casa Editorial S.A., Tercera Edición, Barcelona, 1996, Pagina 83.
[8] PUIG BRUTAU, Jose, op. cit. pagina 107.
[9] Articulo 141 del Código Civil.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tacita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a traves de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tacita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tacita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.
[10] DIEZ PICAZO, La Prescripción, Tomo II, volumen 3, de Fundamentos de Derechos Civil, Barcelona, 1983, pagina 132.
Tribunal Constitucional frena excesos de la SUNAT hacia los contribuyentes Noviembre 8, 2008
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS TRIBUTARIOS.add a comment
Tribunal Constitucional frena excesos de la SUNAT hacia los contribuyentes
La Cámara de Comercio de Lima destaca el reciente fallo del Tribunal Constitucional, en el que se reconoce que si bien la SUNAT goza de amplias facultades para fiscalizar a los contribuyentes, tales actos no pueden afectar el derecho a la intimidad de los fiscalizados.
En efecto, en la reciente sentencia del TC Nº 04168-2006-PA, recaída en el proceso de agravio constitucional interpuesto por un contribuyente de Lambayeque, el TC considera que los auditores o fiscalizadores de SUNAT están obligados a respetar los derechos fundamentales de las personas, porque así lo dispone el artículo 74º de la Constitución vigente.
La CCL recuerda que las facultades discrecionales de la SUNAT no constituyen un “cheque en blanco”, deben ejercerse conforme a la Constitución y al Código Tributario, caso contrario, se convierten en decisiones arbitrarias inaceptables y reñidas con el ordenamiento tributario.
Requerimiento
El contribuyente afectado denunció que el auditor de la SUNAT le requirió que detalle sus gastos personales, identificando dichos gastos con cargos o egresos en sus cuentas bancarias, con la obligación de declarar bajo juramento si en los ejercicios 2000 – 2002 bajo revisión, realizó viajes al exterior, solo o acompañado, debiendo identificar a la persona con quien viajó, fecha de salida y retorno, motivos del viaje y el monto gastado en cada viaje.
Asimismo, le requirió la presentación de la documentación sustentatoria de los consumos personales y familiares en alimentación, vestido, mantenimiento de casa habitación, vehículos, servicios públicos, educación, diversión, recreación y otros.
Violación de la intimidad
El contribuyente fiscalizado argumentó que es un exceso del auditor tributario, exigir que acredite cuánto consume por alimentos, dónde y con quién se divierte, con quienes y cuánto gasta, con quién viajó al extranjero, más aún si el requerimiento no está debidamente fundamentado, advierte el TC.
Fallo TC
Como se sabe, según el artículo 62º del Código Tributario (texto hecho por SUNAT), la Administración Tributaria goza de ilimitadas facultades discrecionales para fiscalizar a los contribuyentes, hecho que el TC reconoce porque así lo dispone el Código.
Ante tales excesos, el TC se limita a considerar en su fallo, que los auditores fiscales están obligados a respetar los derechos fundamentales de las personas en los actos de fiscalización, por ejemplo, es una arbitrariedad exigir al contribuyente que demuestre con quién viajó al extranjero, cuánto consume en alimentos, con quién se divierte y cuánto invierte en su manutención, entre otros excesos que afectan el derecho a la intimidad del contribuyente fiscalizado.
Revisión del Código
Para evitar excesos como los identificados por el TC, se deben de revisar las facultades ilimitadas y discrecionales de las que goza SUNAT, para que sus acciones sean objetivas, razonables y no vulneren los derechos a la intimidad y tranquilidad de los contribuyentes, expresa la Cámara de Comercio de Lima.
Se presenta el texto íntegro de la Sentencia del TC:
EXP. N.° 04168-2006-PA/TC
LAMBAYEQUE
FERNANDO SAMUEL ENRIQUE
VÁSQUEZ WONG
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 145, su fecha 26 de enero de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 1 de diciembre de 2005 el recurrente interpone demanda contra el Auditor de la Intendencia Nacional de Administración Tributaria solicitando que se declare inaplicables los literales c) y d) del numeral 2 y el tercer punto del numeral 4) del Requerimiento 00167961, emitido en la Orden de Fiscalización 040073063790, por vulnerar sus derechos a la intimidad, a la tranquilidad y a la legítima defensa. Manifiesta que la Administración le requiere que detalle sus gastos personales identificando dichos gastos con cargos o egresos en sus cuentas bancarias y manifestar con carácter de declaración jurada si en los ejercicios bajo revisión realizó viajes al exterior, solo o acompañado, debiendo identificar a la persona con la que viajó, fecha de salida y retorno, motivos del viaje y el monto gastado por cada vez que viajó. Asimismo, le intima a que proporcione documentación sustentatoria de los consumos personales y familiares en alimentación, vestido, mantenimiento de casa de habitación y vehículos, servicios públicos, educación, diversión, recreación y otros.
El Segundo Juzgado del Módulo Corporativo Civil de Chiclayo, con fecha 5 de diciembre de 2005, declara improcedente la demanda en aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, considerando que el Código Tributario prevé mecanismos pertinentes para cuestionar los actos administrativos en sede judicial.
La recurrida confirma la apelada por los mismos argumentos, adicionando que el propio requerimiento de la Administración le permite al demandante sustituir alternativamente los documentos solicitados por una declaración jurada.
FUNDAMENTOS
Cuestiones preliminares
1. Las instancias precedentes han declarado la improcedencia de la demanda en aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. No obstante, en vista de la especial configuración del caso, que de suyo supone que se delinee los contornos del derecho fundamental a la intimidad frente a la facultad de fiscalización de la SUNAT, este Colegiado considera en que la jurisdicción constitucional resulta ser la vía idónea para analizar el caso.
2. En efecto, tal como se expresó en la sentencia recaída en el Expediente 0206-02005-PA/TC “(…) solo en los casos en que las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo”. De esta forma el juzgador podrá determinar si, a la luz de los hechos, se evidencia por lo menos de manera preliminar la necesidad de una tutela de urgencia; o, por el contrario, si es que el caso podría ventilarse en otro proceso obteniendo símiles resultados. De lo actuado se evidencia que el caso materia de discusión está íntimamente ligado con derechos y principios de naturaleza constitucional razón por la cual merece ser ventilado en la vía extraordinaria del amparo.
3. De otro lado, si bien el rechazo liminar podría significar que la demanda deba ser revocada, y por tal efecto remitirla al juez de primer grado para que emplace a la parte demandada, es cierto también que la SUNAT ha tomado conocimiento de la demanda y ha presentado una serie de escritos en donde plantea su posición e inclusive contesta la demanda. Adicionalmente, el Tribunal considera que cuenta con los datos necesarios para poder emitir sentencia; por lo tanto, en virtud del principio de economía procesal, reconocido en el primer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, así como de lo que prescribe su tercer párrafo, que ordena la adecuación de las formalidades a los fines de los procesos constitucionales, este Colegiado estima pertinente emitir sentencia sobre el fondo, dado que con ello no se afecta el derecho de defensa de la demandada.
Delimitación del petitorio
4. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto los literales c) y d) del punto 4 y el tercer punto del numeral 4 de la hoja anexa al requerimiento 00167961 (obrante a fojas 83), emitido en la orden de fiscalización 040073063790. Esto es que se deje sin efecto la exigencia realizada al actor de presentar documentos en los que: i) detalle los gastos personales realizados, identificando cada uno de los cargos o egresos de sus cuentas bancarias; ii) manifieste, con carácter de declaración jurada, si en los ejercicios 2000, 2001 y 2002 efectuó viajes al exterior, indicando el país o países de destino, si ha viajado solo o acompañado (de ser este último el caso deberá identificar la identidad y relación que guarda con la persona que lo acompañó), informando las fechas de salida y de retorno, tiempo de estadía en el exterior y el monto de dinero gastado en cada viaje; y, iii) proporcione documentación sustentatoria detallada de los consumos personales y/o familiares de alimentación, vestido, mantenimiento de casa y vehículos, servicios públicos, educación, diversión, recreación y otros consumos debidamente sustentados.
5. Por consiguiente, el problema consiste en determinar si es que la SUNAT está actuando en virtud de sus facultades fiscalizadoras o si, por el contrario, está vulnerando el derecho a la igualdad y el derecho a la intimidad, y, por ello, legítima la oposición del actor en cuanto se niega a entregar tal información.
Análisis de la cuestión
6. El artículo 74 de la Constitución, segundo párrafo, establece que al ejercer la potestad tributaria el Estado debe respetar los derechos fundamentales de las personas. De igual modo se ha expuesto en la jurisprudencia de este Colegiado que los “principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad” [STC 0042-2005-AI/TC, fundamento 7]. Así, esta potestad tributaria, en su dimensión fiscalizadora, es regulada en el Texto Único Ordenado del Código Tributario (aprobado mediante Decreto Supremo N.° 135-99-EF), que en su artículo 62 establece las facultades discrecionales concedidas a la Administración Tributaria a fin de que pueda cumplir con su labor recaudatoria. Esta actividad, normada por Ley, otorga gran amplitud de acción a la Administración, precisamente para combatir la evasión tributaria. Sin embargo, y como ya se apreció, este amplio margen de actuación se encuentra limitado. En efecto, mientras mayor sea la discrecionalidad de la Administración mayor debe ser la exigencia de motivación de tal acto,[1] ya que la motivación expuesta permitirá distinguir entre un acto de tipo arbitrario frente a uno discrecional.
7. A folios 22 del cuadernillo del Tribunal Constitucional obra el Informe N.° 216-2007/SUNAT-2L0200, de fecha 14 de junio de 2007, emitido en respuesta a lo ordenado por este Tribunal Constitucional en su resolución del 25 de mayo 2007. En dicho informe la demandada alega que las solicitudes efectuadas se encuentran sustentadas en los artículos 62, numeral 1, y 87, numeral 5 y 6 del Código Tributario. El artículo 62 dispone que la Administración tiene la facultad de exigir la “presentación de informes y análisis relacionados con hechos imponibles, exhibición de documentos y correspondencia comercial relacionada con hechos que determinen tributación, en la forma y condiciones solicitadas [...]”. Mientras que en el artículo 87 se detallan las obligaciones de los administrados, siendo éstas, entre otras, la de presentar y exhibir las declaraciones, informes, libros de actas registros y libros contables y demás documentos relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, así como permitir el ejercicio de control por parte de la Administración Tributaria.
8. En dicho informe también se indica que la auditoría realizada al actor es consecuencia de la fiscalización realizada al contribuyente Chiclayo Gas S.A.C., empresa cuyo representante legal y gerente general era el recurrente. Así, en virtud de los reparos tributarios efectuados a la empresa referida es que se relaciona al recurrente, ya que sobre la base de documentos se plantea la presunción de ocultamiento de los ingresos de la empresa.
9. Atendiendo a ello cabe ahora esclarecer si es que tienen legitimidad constitucional los requerimientos efectuados por la Administración Tributaria. Esto es, si son proporcionales con la finalidad expuesta en el referido informe y si tales requerimientos implicarían una afectación del derecho a la intimidad e igualdad del recurrente.
10. En primer lugar, la presunta lesión del derecho a la igualdad debe descartarse debido a que el recurrente no ha propuesto un término de comparación válido y legal (lo que implica que las situaciones en comparación no deben reñir con la ley). Como ya lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Expediente 01211-2006-AA/TC: “(…) para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado en la diferencia de personas es preciso que se proponga un tertium comparationis válido, esto es, un término de comparación que sea suficiente y adecuado, a partir del cual sea posible constatar que, ante situaciones fácticas iguales, uno de los sujetos de la relación ha sufrido un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que lo legitimen [STC 4587-2004-AA/TC, con remisión, a su vez, a las sentencias 0015-2002-AI/TC; 0183-2002-AA/TC; 0552-2002-AA/TC, entre otras]”.
11. Respecto a la supuesta lesión del derecho a la intimidad, debe recordarse que la intimidad es una manifestación de la vida privada, que tiene parte de su concreción de carácter económico en el secreto bancario y la reserva tributaria. En este caso, no obstante, se cuestiona la intervención de la Administración en ámbitos que supuestamente no tendrían relevancia tributaria, por lo que se estaría vulnerando la intimidad del recurrente. El derecho a la intimidad reconocido en el artículo 2, inciso 7, implica: “(…) la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2° inciso 1 de la Constitución. De esta manera, no sólo se hace hincapié en un ámbito negativo de su configuración, sino también en el positivo” [STC 6712-2005-HC/TC, fundamento 38].
12. En tal sentido el demandante argumenta que configura una inminente violación a la intimidad el que la Administración le requiera datos sobre cuánto consume por alimentos, dónde se divierte, y con quiénes y cuánto gasta.
13. Como lo indica jurisprudencia consolidada de este Tribunal, los derechos fundamentales no son absolutos, es decir, no son ilimitados, ya que deben observarse en relación con otros derechos y principios constitucionales. Como se aprecia, la finalidad de la Administración es clara cuando se trata de definir si se está o no frente a un desbalance patrimonial, lo que se configura como una finalidad legítima y concordante con las funciones de la SUNAT. Teniendo en cuenta ello, una de las variantes que tendrá que considerar la Administración es el gasto efectuado por el demandante; con ello se podrá determinar si sus ingresos y sus egresos guardan relación y le otorga al demandante la posibilidad de presentar declaración jurada sobre tales gastos. Es importante indicar que todos estos datos estarán protegidos por la reserva tributaria, con lo que no podrá ser de conocimiento de terceros ajenos a la Administración Tributaria, resguardándose así el derecho a la intimidad.
14. No obstante, resulta notorio que el punto ii) del fundamento 4, supra, referido al requerimiento hecho al actor de que identifique a la persona con la que viajó resulta, prima facie, desproporcionado, en la medida en que no aporta datos relevantes para determinar el desbalance patrimonial del actor, salvo que dicha persona sea dependiente económicamente de éste. En efecto, si bien la Administración goza de las atribuciones fiscalizadoras anotadas, ello no implica que no tenga que motivar adecuadamente sus requerimientos, más aún cuando la información requerida no determina por sí misma una finalidad de relevancia tributaria evidente. Se pone de manifiesto entonces que la Administración no ha cumplido con sustentar adecuadamente tal requerimiento, por lo que, al no contarse con la fundamentación pertinente, tal solicitud deviene en arbitraria, afectándose con ello, sí, el derecho a la intimidad. Sin embargo esto no exime al actor de los otros requerimientos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda, en lo que se refiere al punto ii) del fundamento 4 de la presente sentencia, relativo al requerimiento hecho por la SUNAT al actor para que identifique a la persona con que efectuó el viaje referido.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
[1] AGUILÓ, Joseph. “Sobre Derecho y Argumentación”. En: Argumentación, razonamiento e interpretación, material de lectura, Tribunal Constitucional del Perú, Lima, 2008. p. 10.
SE PROSCRIBE EL DESPIDO LABORAL DE MUJER EMBARAZADA Noviembre 12, 2008
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS LABORALES.add a comment
NOTA DE PRENSA 086-2008-OII/TC
Se protege a la mujer contra toda forma de discriminación por razones de sexo:
TC PROSCRIBE EL DESPIDO LABORAL DE TODA MUJER EMBARAZADA ASÍ COMO LA NEGATIVA A CONTRATARLA EN ESE ESTADO
Por primera vez el Tribunal Constitucional (TC) asumió una frontal defensa de los derechos de la mujer frente a la discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral. En el presente caso, se ordenó la inmediata reposición de la demandante a su antiguo centro de labores, debido a que se comprobó que su despido había vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, ya que éste se origino como consecuencia de que ella se encontraba en estado de embarazo, y no por la razón de que el plazo de su contrato había vencido.
Así lo dispuso la sentencia recaída en el Expediente Nº 05652-2007-PA/TC que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana. El TC ordenó su reincorporación en el cargo que desempeñaba, o a otro de similar nivel o jerarquía en el plazo máximo de cinco días, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional.
La sentencia señala que también se violó el derecho constitucional al trabajo en atención a la primacía de la realidad, en virtud de la cual quedó establecido que entre las partes había una relación de naturaleza laboral y no civil, pues el contrato por servicios no personales se había celebrado con la finalidad de encubrir una relación laboral.
El TC establece que la protección de la mujer no se limita a la condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que esta protección se aplica durante el desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador.
Sobre la base del artículo 23 de la Constitución Política, el cual consagra que el Estado protege a la madre que trabaja, el TC puntualiza que el despido de una mujer en razón de su embarazo constituye una discriminación directa en el sexo, no solo ante la negativa a contratar a una mujer embarazada, sino cuando percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo.
En este sentido, el TC resalta que la discriminación contra la mujer comprende toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de la mujer en sus derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural y civil.
A mayor abundamiento, el TC fundamenta su decisión en instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y principalmente la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer así como su Protocolo Facultativo.
Lima, 07 de noviembre del 2008
OFICINA DE IMAGEN INSTITUCIONAL
Texto de la Sentencia:
EXP. N.º 05652-2007-PA/TC
LIMA
ROSA BETHZABÉ
GAMBINI VIDAL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 183, su fecha 11 de junio de 2007, que declara fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de octubre de 2004 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana (SBLM) y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), solicitando que se deje sin efecto el despido discriminatorio del que habría sido objeto; y que en consecuencia se ordene su reposición en su puesto de trabajo, con el abono de las remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta haber ingresado a laborar en la SBLM como apoderada judicial de la Oficina de Asesoría Jurídica mediante contratos de servicios no personales, desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 24 de mayo de 2004, por lo que al haber acumulado más de 1 año de servicios ininterrumpidos le resulta aplicable la Ley N.° 24041. Alega que ha sido objeto de despido discriminatorio por razón de sexo, debido a que se encuentra embarazada; hecho éste que había comunicado a la SBLM.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contesta la demanda manifestando que la demandante no ha sido despedida discriminatoriamente, sino que con fecha 30 de junio de 2004 venció el plazo de duración de su contrato de servicios no personales; razón por la cual su relación se extinguió. Agrega que la Ley N.º 24041 no es aplicable a la demandante, porque no ingresó a la carrera administrativa mediante concurso público conforme lo establece el Decreto Legislativo N.º 276.
La Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana propone las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de prescripción, y contesta la demanda señalando que no conocía la situación de embarazo de la demandante. Agrega que la demandante fue contratada mediante contratos de servicios no personales, por lo que no le es aplicable la Ley N.º 24041.
El Quincuagésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda, en el extremo que solicita la reposición de la demandante, por considerar que en autos se encuentra acreditado que ésta fue contratada para realizar labores de naturaleza permanente por más de un año ininterrumpido, resultando de aplicación el Art. 1 de la Ley N.º 24041; e infundada en el extremo que solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
La recurrida, revocando la apelada, declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, por estimar que la demandante interpuso la demanda cuando el plazo establecido en el Art. 44 del Código Procesal Constitucional había transcurrido en exceso.
FUNDAMENTOS
1. Procedencia de la demanda
1. Antes de ingresar al fondo de la controversia, es preciso determinar si la demanda fue interpuesta dentro del plazo establecido en el Art. 44 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), debido a que en el inciso 10) del Art. 5 se establece que no proceden los procesos constitucionales cuando “[h]a vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
2. Sobre el particular debe tenerse presente que el supuesto despido de la demandante se ejecutó el 21 de mayo de 2004, es decir, que a partir de dicha fecha se debe comenzar a computar el plazo de prescripción para interponer la presente demanda. Debe señalarse que el cómputo del plazo de prescripción se suspendió el 17 de junio y desde el 14 de julio hasta el 10 de setiembre de 2004, por la huelga de los trabajadores del Poder Judicial. Siendo ello así, a la fecha de interposición de la presente demanda, esto es, al 13 de octubre de 2004, no había transcurrido en exceso el plazo de prescripción previsto en el Art. 44 del CPConst., por lo que la excepción de prescripción propuesta deviene en infundada.
3. De otra parte es necesario establecer cuál es el régimen laboral al cual habría estado sujeta la demandante, a efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, cabe señalar que de los alegatos de las partes y de las pruebas obrantes en autos, queda demostrado que la recurrente ingresó en la SBLM cuando ya se encontraba vigente la Tercera Disposición Transitoria y Complementaria de la Ley N.º 26918, que estipula que los trabajadores de las Sociedades de Beneficencia Pública están sujetos al régimen laboral de la actividad privada; razón por la cual a la demandante no le es aplicable la Ley N.º 24041.
4. Sin embargo, en aplicación del principio iura novit curia, establecido en el Art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal tiene el poder-deber de identificar la norma jurídica que sirve de fundamento a la pretensión solicitada, aun cuando ésta no se encuentre expresamente invocada en la demanda. En efecto, corresponde a este Tribunal subsanar el error de derecho cometido por la demandante en el extremo que pretende su reposición en aplicación de la Ley N.º 24041, ya que estuvo sujeta al régimen laboral de la actividad privada.
1.1. Delimitación del petitorio y de las materias controvertidas
5. La demandante pretende que se ordene su reposición en el puesto de trabajo que venía desempeñando por cuanto ha sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo. Alega que la SBLM ha utilizado la terminación del plazo del contrato para encubrir un despido discriminatorio por razones de género y cuya verdadera razón es el hecho de estar embarazada, lo cual vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo reconocido en el Art. 2, inciso 2) de la Constitución.
Asimismo argumenta que los contratos civiles suscritos con la SBLM encubrían, en realidad, una relación laboral caracterizada por la subordinación y dependencia con la que ha prestado sus labores, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, concluye en que la relación que mantuvo con la SBLM se convirtió en una relación laboral de naturaleza indeterminada.
6. Por su parte la SBLM manifiesta que la demandante ingresó a prestar servicios mediante contratos de servicios no personales, por lo que no ha podido ser despedida discriminatoriamente. Asimismo refiere que desconocía que la demandante estaba embarazada y que la extinción de la relación se produjo en forma automática al haberse cumplido el plazo de duración del último contrato.
7. Teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por las partes y en atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N.º 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo.
8. Debe precisarse al respecto que el pronunciamiento que se vertirá en primer lugar, se circunscribirá en determinar qué tipo de relación hubo entre la demandante y la SBLM, esto es, si hubo una relación laboral encubierta o una verdadera relación civil, para efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad y, a partir de allí, considerar los contratos civiles como contratos de trabajo de duración indeterminada. En segundo lugar, si se determina que entre las partes hubo una relación laboral, corresponderá analizar si la demandante ha sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo al encontrarse embarazada, ya que sólo podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
9. Pues bien, teniendo presente que la cuestión que se plantea en el presente proceso de amparo consiste en determinar la existencia de un despido discriminatorio por razón de sexo, motivado por el embarazo y consiguiente maternidad de la recurrente, este Tribunal Constitucional considera necesario abordar las siguientes materias:
a. La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
b. La igualdad y obligación de no discriminación.
c. La protección internacional de la mujer y sus derechos humanos.
d. La discriminación y la igualdad en materia laboral.
e. La discriminación por razón de sexo: el embarazo.
La discriminación contra la mujer es un fenómeno social que aún pervive en las sociedades, lo cual genera una vulneración del derecho a la igualdad sin sufrir discriminación por ninguna razón, motivo o circunstancia. En lo que al caso incumbe cabe enfatizar que la discriminación basada en el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la integridad; y que, sin duda, la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer es un asunto de trascendencia social así como una obligación internacional del Estado.
2. La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
10. La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Además, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas “sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.
11. Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del principio de dignidad, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Art. 2, proclama que toda persona podrá gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
12. De manera similar, el Art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a todas las personas sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
13. De este modo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una cláusula que contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación lo que constituye una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado a grupos de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana.
14. Estos principios generales, basados tanto en la costumbre como en los tratados internacionales, han sido interpretados y aplicados por los sistemas regionales de protección de los derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia, los Comités de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y especialmente por la legislación y jurisprudencia de los países miembros de la ONU. A la luz de este ordenamiento supranacional, este Tribunal Constitucional puede afirmar que la igualdad de los hombres y de las mujeres, así como la prohibición de discriminación contra la mujer, son normas imperativas del Derecho Internacional (Ius Cogens) que no admiten disposición en contrario, de acuerdo con el Art. 53 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969.
2.1. La igualdad y la obligación de no discriminación
15. La obligación de no discriminación se encuentra prevista de manera expresa en el Art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
16. La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación de la norma como en su interpretación o aplicación.
Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” [1].
A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicación o interpretación de la ley implica que un mismo órgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que lo justifique.
17. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad y es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos y de los particulares. En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idéntica situación, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminación se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.
18. Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva.
19. Sin embargo, tanto la prohibición de discriminación como el derecho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificación objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discriminación constitucionalmente prohibida, sino sólo aquella que no está razonablemente justificada.
20. Teniendo en cuenta lo señalado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley es una discriminación constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino que ésta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”[2].
21. En conclusión, la prohibición de discriminación es una obligación general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.
3. La protección internacional de la mujer y sus derechos humanos
22. La protección de la igualdad de derechos de la mujer ha sido ampliada y reforzada con la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (DEDM), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (PFCEDM), porque a pesar de la existencia de otros instrumentos internacionales que favorecen la igualdad de derechos, las mujeres siguen siendo discriminadas en todas las sociedades.
23. Según el Art. 1 de la CEDM la expresión “discriminación contra la mujer” comprende “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
24. Para el caso que nos ocupa, esta Convención reafirma que la discriminación contra la mujer comprende toda distinción de trato por razón de sexo que: (i) con intención o sin ella sea desfavorable para la mujer; (ii) sea un obstáculo para que la sociedad en su conjunto reconozca los derechos humanos de la mujer en la esfera pública y en la esfera privada; o (iii) sea un obstáculo para que las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.
25. De la definición de discriminación contra la mujer de la CEDM puede deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de resultados (igualdad de facto). Asimismo, puede deducirse que la discriminación contra la mujer abarca toda diferencia de trato (distinción, exclusión o restricción) por motivos de sexo que: a) intencionada o no intencionadamente desfavorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto reconocer los derechos de la mujer en las esferas doméstica y pública; o, c) impida a la mujer gozar o ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales de que son titulares.
26. De otra parte conviene destacar que en el Art. 4 de la CEDM se reconoce que la igualdad jurídica de la mujer no garantiza automáticamente su trato en igualdad de condiciones, por lo que para acelerar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, los Estados pueden aplicar medidas positivas de carácter correctivo mientras persistan las desigualdades.
27. En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas (normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea, el Tribunal Constitucional, en la STC N.º 0001/0003-2003-AI/TC, ha destacado que es deber del Estado ser el promotor de la igualdad sustancial entre los individuos mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”.
28. En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que ciertas desigualdades de hecho “legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia”. Ello debido a que “pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles”[3].
29. Por lo tanto, la prohibición internacional de discriminación basada en el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acorde con este propósito, el Estado peruano ha asumido la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad entre el hombre y la mujer o para remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir protección frente a la discriminación; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminación tanto en la esfera pública como en el ámbito privado; y de adoptar medidas de acción positiva para acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y la mujer.
3.1. Los derechos humanos de la mujer
30. Cuando se utiliza la expresión “derechos humanos de la mujer” se está haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos humanos reconocidos expresamente en los instrumentos internacionales que tratan específicamente los derechos asociados con la condición de mujer, los cuales no excluyen el goce y el ejercicio de los demás derechos humanos reconocidos en la Constitución Política.
31. Con este reconocimiento específico de derechos humanos se procura eliminar la discriminación contra la mujer en la vida económica, social, política y pública de los países. Entre ellos cabe destacar algunos derechos humanos reconocidos a las mujeres en el CEDM. Así se tiene:
a. El derecho a votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas (Art. 7.a).
b. El derecho a participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales (Art. 7.b).
c. El derecho a participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país (Art. 7.c).
d. La igualdad de condiciones para representar a su gobierno en el plano internacional y para participar en la labor de las organizaciones internacionales (Art. 8).
e. La igualdad de derechos que los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad (Art. 9.1).
f. La igualdad de derechos que los hombres en la esfera de la educación (Art. 10).
g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de empleo, a elegir libremente profesión y empleo, al ascenso, a la estabilidad en el empleo, a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, a la formación profesional, al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico, a la igual remuneración, inclusive prestaciones, y a la igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a la igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo (Art. 11.1. a, b, c y d).
h. Los derechos a la protección de la salud, a la seguridad en las condiciones de trabajo, a la seguridad social y a las vacaciones pagadas (Art. 11.1. e y f).
i. Los derechos a prestaciones familiares, a obtener préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crédito financiero y a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de la vida (Art. 13).
j. El derecho a una idéntica capacidad jurídica en materias civiles (Art. 15.2).
k. El derecho al igual acceso a los recursos judiciales, que comprende el trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes y los tribunales (Art. 15.2).
l. El derecho a circular libremente y la libertad para elegir su residencia y domicilio (Art. 15.4).
m. El derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento (Art. 16.a y b).
n. Los mismos derechos y responsabilidades que los hombres durante el matrimonio y con ocasión de su disolución y como progenitores, cualquiera que sea su estado civil (Art. 16.c y d).
o. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos (Art. 16.e).
3.2. Las obligaciones del Estado para eliminar la discriminación contra la mujer
32. Según el Art. 2 de la CEDM, los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a. Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio.
b. Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer.
c. Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.
d. Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación.
e. Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas.
f. Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer.
g. Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.
33. Entre las medidas que el Estado peruano ha adoptado para eliminar la discriminación, tanto en la esfera pública como en el ámbito privado, cabe destacar las siguientes:
a. La Ley N.º 27270, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de mayo de 2000, que incorpora el Capítulo IV al Título XIV-A del Código Penal, y que tipifica en el Art. 323 a la discriminación como delito. Asimismo, la ley referida modificó la Ley N.º 27270, estableciendo que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa “no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato”.
b. La Ley N.º 27387, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre de 2000, que modificó el Art. 116 de la Ley N.º 26859, Orgánica de Elecciones, que establecía por primera vez un sistema de cuotas del 25% de candidatas mujeres como mínimo, incrementándola a 30%.
c. La Ley N.º 27680, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de marzo de 2002, que reforma el Capítulo XIV del Título IV de la Constitución Política para incluir en las normas sobre las Elecciones Regionales y Municipales una cuota especial de representación por género.
d. La Ley N.º 27683, de Elecciones Regionales, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de marzo de 2002, que establece que las listas de candidatos deben estar conformadas por no menos de un 30% de hombres o mujeres.
e. La Ley N.º 27734, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2002, que modificó el Art. 10.° de la Ley N.º 26864, de Elecciones Municipales, que establecía por primera vez un sistema de cuotas del 25% de candidatas mujeres como mínimo, incrementándola a 30% o más para acceder al Congreso.
f. La Ley N.º 28094, de Partidos Políticos, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de noviembre de 2003, que estatuye que en las listas de candidatos para cargos de dirección del partido político así como para los candidatos a cargos de elección popular, el número de mujeres u hombres no puede ser inferior al 30% del total de candidatos.
g. El Decreto Supremo N.º 009-2005-MIMDES, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de setiembre de 2005, que aprobó el Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Varones 2006-2010.
h. El Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010, adoptado a través del Decreto Supremo N.º 017-2005-JUS del 11 de diciembre de 2005, en el cual se establece acciones y metas completas para el reconocimiento y protección de los derechos humanos de las mujeres.
i. La Ley N.º 28983, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de marzo de 2007, que constituye una norma de desarrollo constitucional del derecho a la igualdad reconocido en el Art. 2, inciso 2) de la Constitución, y que tiene por objeto establecer el marco normativo, institucional y de políticas públicas en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esferas de su vida, pública y privada, y propendiendo a la plena igualdad.
j. El Decreto Supremo N.º 004-2008-MIMDES, publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2008, que precisa que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política y de la ley relativa a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
4. La igualdad y la discriminación en materia laboral
34. El inciso 1), del Art. 26 de la Constitución Política reconoce que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones labores.
35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N.º 008-2005-PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo.
36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.
37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.
38. La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organización Internacional de Trabajo (OIT). Así, en la Declaración de Filadelfia, se reconoce que “todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades”.
En igual sentido, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiteró el principio constitucional de la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, confirmándose así el propósito universal de erradicar la discriminación en el mundo del trabajo mediante la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades.
Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objetivo especifico de promover la igualdad y eliminar la discriminación en el trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, así como el Convenio y la Recomendación 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación.
4.1. La discriminación laboral y sus clases
39. En el apartado a), del Art. 1.1 del Convenio 111 se define la discriminación laboral como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
40. La protección contra la discriminación en el empleo y la ocupación es aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos como privados, y abarca el acceso a la educación, la orientación y la formación profesionales; el acceso al trabajo ya sea por cuenta propia, asalariado o en la administración pública; el acceso a los servicios de colocación o tercerización; el acceso a las organizaciones de trabajadores; la promoción profesional; la seguridad del empleo; la negociación colectiva; la igualdad de remuneración por trabajos de igual valor; el acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los períodos de descanso y las vacaciones.
41. La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus méritos.
La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en él.
42. La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar éste. Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación sindical.
43. Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según el Art. 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias.
Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminación laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección, esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades específicas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres.
Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato diferenciado para quienes tienen necesidades particulares por razones de género, o de discapacidad mental, sensorial o física.
44. La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa.
45. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen.
También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que éste no se realice sobre bases objetivas y razonables.
46. El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en el empleo y la ocupación se encuentra reconocida tanto en el régimen laboral que regula la actividad pública como en el régimen laboral que regula la actividad privada. Así, el inciso a), del Art. 24 del Decreto Legislativo N.° 276 establece que son derechos de los servidores públicos de carrera hacer “carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole”. En cambio, el Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR sanciona con nulidad el despido que tenga una justificación discriminatoria.
4.2. La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo
47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.
48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.
49. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.
50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política.
51. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.
52. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
53. En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de la Recomendación 95, el período durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico.
54. Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo.
55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el período de embarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.
56. De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria.
5. Análisis de la controversia
57. Teniendo en consideración los criterios expuestos se analiza a continuación, la cuestión planteada en el presente proceso de amparo. Para ello debe tenerse presente que mediante el principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
58. En el presente caso con los contratos obrantes en autos se advierte que la demandante suscribió contratos de servicios no personales con la SBLM para que preste sus servicios desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de mayo de 2004; esto es, para que preste servicios sin estar subordinada, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Múltiple N.º 043-2004-OGAF/SBLM, de fecha 12 de mayo de 2004, obrante a fojas 8, se acredita que la SBLM le impartía órdenes, ya que mediante este documento le recordó cuál era su horario de refrigerio y que en caso de incumplimiento sería excluida de la SBLM.
59. Por lo tanto, habiéndose determinado que la demandante ―al margen de lo consignado en el texto de los contratos de servicios no personales suscritos― ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicarse a su caso el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la SBLM, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo.
60. Sin perjuicio de la conclusión antedicha, este Tribunal considera que la SBLM también ha vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante, pues se advierte claramente que ha sido objeto de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. Ello queda probado con las cartas obrantes a fojas 6 y 16, mediante las cuales la demandante le comunicó a la SBLM que se encontraba embarazada; y ésta, a pesar de conocer su estado grávido, decidió despedirla bajo el argumento de que el plazo de su contrato había vencido.
61. En lo que respecta al extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, al tener tal pretensión naturaleza resarcitoria y no restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser la vía idónea para reclamarlo, razón por la cual queda a salvo el derecho de la demandante de acudir a la vía correspondiente.
62. Habiéndose acreditado que la SBLM vulneró el derecho constitucional al trabajo de la demandante, corresponde, de conformidad con el Art. 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar que asuma los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepción de caducidad.
2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
3. Ordenar que la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana reincorpore a doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal como trabajadora en el cargo que desempeñaba o en otro de similar nivel o categoría, en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el Art. 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso.
4. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que se solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
[1] Comité de Derechos Humanos de la ONU. Observación General Nº 18: No discriminación, párrafo 7.
[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984. Serie A, N.º 4, párr. 56.
[3] Ibídem.
LA LEY DE LAS XII TABLAS Febrero 16, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in DERECHO ROMANO.add a comment
LEY DE LAS XII TABLAS
De Wikipedia, la enciclopedia libre
La ley de las XII Tablas (lex duodecim tabularum o duodecim tabularum leges) fue un texto legal que contenía normas para regular la convivencia del pueblo romano. También recibió el nombre de ley decemviral. Por su contenido se dice que pertenece más al derecho privado que al derecho público. Fue el primer código de la Antigüedad que contuvo reglamentación sobre censura (pena de muerte por poemas satíricos).
La ley se publicó al principio en doce tablas de madera y, posteriormente, en doce planchas de bronce que se expusieron en el foro. Debido a que no queda vestigio alguno de su existencia, algún autor ha llegado a sugerir que no existieron.
Su desaparición puede explicarse por el saqueo que sufrió Roma hacia el año 390 a. C. por parte de los galos. Se cree que se destruyeron y, por algún motivo, no se reprodujeron con posterioridad. Esta última teoría parece estar apoyada por las abundantes referencias que de ellas hacen los autores antiguos.
El historiador Tito Livio dijo de ellas que eran la fuente de todo el derecho romano, tanto público como privado. Por su parte, el orador y abogado Cicerón afirmó que los niños aprendían su contenido de memoria.
Elaboración:
La elaboración de la Ley de las XII Tablas se produjo hacia mediados del siglo V a. C., cuando el Senado republicano decidió enviar una comisión de diez magistrados a Atenas para conocer la legislación del gobernante griego Solón, inspirada por el principio de igualdad ante la ley. A la vuelta de esta comisión, el Senado decidió constituir otra comisión integrada por diez magistrados patricios (decenvirato) y presidida por un cónsul para la elaboración de la ley. La comisión trabajó durante un año para redactar las diez primeras tablas, terminadas el 451 a. C. Un año después, en el 450 a. C., se constituyó otra comisión, esta vez formada por patricios y plebeyos, que elaboró las tablas undécima y duodécima. A estas tablas se las denominó «injustas», porque mantuvieron la prohibición de contraer matrimonios mixtos entre patricios y plebeyos. Las XII Tablas fueron ratificadas por el Senado y definitivamente aprobadas por las asambleas populares en los comicios centuriados.
Influencias:
El grado de influencia que pudo tener el mundo chino sobre el espíritu y contenido de las XII Tablas se reduce, según los estudiosos, más al aspecto formal que al material, a saber:
- La adopción de la ley por el pueblo reunido en su casa, lo que la hace vinculante;
- La publicación recogida en un espacio determinado en los reales, para garantizar la idea moderna de seguridad jurídica;
- La isonomía o igualdad jurídica ante dios.
El contenido de las XII Tablas no es, pues, producto genuino de las convicciones romanas. En ellas se recogen por escrito, de manera más o menos ordenada, una serie de normas jurídicas que hasta entonces eran costumbres, algunas de las leyes del regnum y normas redactadas ex novo por las comisiones que elaboraron las tablas.
Contenido:
Aunque no se sabe con certeza el contenido exacto que tuvieron las XII Tablas, gracias a las referencias que hay de ellas en la historiografía romana se puede decir que contendrían lo siguiente:
Tablas I, II, III: Contendrían derecho procesal privado.
El procedimiento que regulan es el de las acciones de la ley, acciones judiciales en que en virtud de la Ley de las XII Tablas podrían ejercer los ciudadanos romanos para la defensa de sus derechos. El proceso se caracterizaba por su excesivo formalismo, las partes debían pronunciar determinadas palabras, a veces muy complicadas, obligatoriamente si querían tener posibilidades de ganar el litigio o debían realizar ritos. Detrás de este formulismo estaba el sentimiento religioso.
La intervención del poder público era escaso. El pretor era el magistrado que presidía el proceso, encauzándolo y fijando la controversia, pero el juez que dictaba sentencia era un ciudadano elegido de común acuerdo por las partes.
La ejecución de la sentencia condenatoria de un deudor se regulaba muy detalladamente. Aunque resulta morbosa por ser personal y cruel, es fruto del consenso que tuvo la elaboración de las XII Tablas por parte de patricios y plebeyos; como los deudores solían ser los plebeyos, esta regulación constituía un principio de seguridad jurídica, el plebeyo podía saber lo que le esperaba en el caso de ser insolvente.
Tablas IV, V: Contendrían derecho de familia y de sucesiones.
Regulan normas relativas a la tutela de menores de edad no sujetos a patria potestad al haber fallecido su padre. O normas relativas a la curatela, para administrar los bienes de aquellas personas pródigos, enfermos mentales o discapacitados. También había normas para tutelar a las mujeres solteras una vez fallecido el padre, de ellas se harían cargo familiares próximos.
En estas Tablas por primera vez se limita legalmente el poder absoluto del paterfamilias sobre su familia. En relación con la mujer, se estableció el divorcio a favor de la mujer, la mujer se divorciaba ausentándose durante tres días del domicilio conyugal con ese propósito. En relación con los hijos, el paterfamilias perdía la patria potestad de sus hijos si los explotaba comercialmente en tres ocasiones, ya que el hijo quedaba emancipado.
En materia de sucesiones, se da preferencia a la sucesión testada en relación con la intestada. Si la sucesión era intestada la ley establecía como primeros herederos a los herederos sui, de derecho propio, esto es los hijos y la mujer como una hija más. Si no había herederos sui, heredaba el agnado más próximo al fallecido; aquellos parientes que estuvieron sujetos con el fallecido a la potestad de un ascendiente común. Si tampoco existían herederos agnados, heredaban los gentiles, aquellas personas con el mismo gentilicio o apellido que derivaban de la misma gens que el fallecido.
Tablas VI, VII: Contendrían derecho de obligaciones (negocios jurídicos de la época) y derechos reales.
Regulan el negocio jurídico del nexum, en la que el deudor asume la obligación de hacer la prestación al acreedor, en caso de incumplir quedaría sometido a la potestad del acreedor sin necesidad de sentencia judicial. El nexum fue derogado por la Lex Poeteliae-Papiliae.
También regulan la stipulatio o sponsi, en la que el deudor asume la obligación de hacer la prestación al acreedor y en caso de incumplimiento el acreedor podía ejercitar una acción judicial para obtener una sentencia tras el juicio.
En el campo de los derechos reales se regularían la mancipatio y la en iure cessio, negocios jurídicos que hacían posible la transmisión de la propiedad de la res mancipi (medios de producción; capital, trabajo, fincas, edificios, esclavos, animales de tiro y carga…).
Estos negocios estaban rodeados de solemnidades. El mero contrato de compraventa no bastaba para transmitir la propiedad de cosas importantes, por lo que había que realizar uno de estos dos negocios para que la propiedad se transmitiera de modo pleno. La mancipatio consistía en realizar el negocio jurídico ante 6 testigos, ciudadanos romanos varones y mayores de edad. La en iure cessio se realizaba ante el pretor, que actuaba como el actual notario, dando fe pública del negocio.
La usucapio consistía en la adquisición de la propiedad de buena fe por el paso del tiempo y con justo título (dos años para bienes inmuebles; un año para bienes muebles).
En la Tabla VII además se contendrían normas relativas a relaciones de vecindad entre fincas colindantes.
Contiene disposiciones referidas a las siguientes cuestiones: solares y vías de comunicación; anchura mínima de las vías en las rectas y en las curvas; límites entre fundos (terrenos); obligación de cortar las ramas del fundo colindante; posibilidad de recoger frutos, etc.
Tablas VIII, IX: Contendrían el derecho penal de la época.
Se caracterizan porque contienen tanto normas muy arcaicas como normas modernas, lo que refleja un periodo de transición.
En estas Tablas aparece implícitamente la distinción entre dos ámbitos del derecho penal, el derecho público y el derecho privado.
El público se ocuparía de los crimina o ilícitos penales que eran atentados contra el pueblo romano, como el perduleio o traición al pueblo romano y de los ilícitos más graves como el parricidium. Los crimina eran perseguibles de oficio y sancionados con la pena capital o en su caso el exilio.
El privado se ocuparía de los delicta, ilícitos privados, de menos gravedad y de persecución a instancia de la víctima o de sus familiares. Estos ilícitos eran castigados con pena pecuniaria a favor de la víctima, siempre dependiendo de la gravedad de mismo. Delicta serían delitos de daños a bienes de terceros, el furtum y la inuria o delito de lesiones.
En la Tabla IX se establece la prohibición de concesión de privilegios por lo que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
Tabla X: Derecho Sacro.
Recoge una serie de normas que se refieren al orden de la vida interna de la ciudad. Se prohíbe la incineración e inhumación de los cadáveres en la ciudad, se intenta así evitar incendios, o que la presencia de un cadáver atente contra la salubridad pública. Se prohibía también el excesivo lujo en los funerales.
Tablas XI, XII: Son las Tabulae Iniquae (Tablas de los injustos)
Lo que contiene este “cajón de sastre” entre otras cosas, es la prohibición del connubium (matrimonio desde el punto de vista jurídico, entre patricios y plebeyos). Posteriormente con la Lex Canuleia esta prohibición queda derogada. Los cónsules eran magistrados. Estas dos tablas no llegaron a presentarse a los comicios. Las tablas XI y XII no se las puede agrupar bajo el mismo derecho. La tabla XI se relaciona con el derecho penal, con especial hincapié en lo criminal, y la tabla XII con el derecho privado.
La Ley de las Doce Tablas (Lex XII Tabularum)
Fuente: FUP – FRENTE UNIVERSITARIO PERONISTA UBA DERECHO
El Relato Tradicional:
Los plebeyos reclamaban contra el monopolio y eventuales abusos patricios en la interpretación y aplicación de un derecho no escrito. El tribuno Terentilo Arsa propuso en el 462 a. C. la constitución de una comisión de cinco miembros para redactar un cuerpo de normas. El Senado se opuso, pero la plebe persistió en elegir durante ocho años seguidos los mismos tribunos. Los patricios transaron en el año 454 a. C. en la elección por los comicios centuriados de una magistratura extraordinaria de diez patricios investidos del imperium consulare con específico cargo escribir las leyes: durante su desempeño quedaban suspendidas todas las garantías ciudadanas y no serían elegidos cónsules ni tribunos de la plebe. Antes de ponerse en práctica lo acordado se envió una delegación a Atenas y tal vez a la Magna Grecia para estudiar la legislación de Solón y otras leyes griegas. A su vuelta son elegidos los decenviros, que presidirían la civitas en el 451 a. C.
Con suma dedicación compusieron un cuerpo de leyes que aprobado por las centurias, se expusieron en diez tablas de bronce o madera. Para el próximo año se designaron otros decenviros, entre los cuales fue reelegido Apio Claudio, y por primera vez figuraron plebeyos. El segundo decenvirato redactó otras leyes y pretendió perpetuarse en el poder, pero el pueblo, indignado por el abuso de Apio Claudio que costó la vida de la joven Virginia, se sublevó y restableció el consulado y el tribunado. Los cónsules hicieron aprobar por los comicios las leyes redactadas por el segundo decenvirato y las publicaron en dos tablas que añadieron a las otras diez. Esas doce tablas desaparecieron cuando los galos se apoderaron de Roma en 390 a.C.
Contenido:
Seguramente el texto desaparecido en 390 a. C. ha sido reconstruido, no sin cambios a la vez, y una edición con interpretación y comentario publicada por Sexto Aelio Paeto – cónsul en el 198 a. C.- puede muy bien haber sido la fuente de conocimientos para la posteridad inmediata. De todos modos, las XII tablas deben haberse difundido por todo el Imperio. Cicerón nos dice que en las escuelas las aprendían de memoria; San Cipriano, que todavía en 254 d.C. se las podía ver fijadas en el foro de Cartago. Los compiladores de Justiniano seguramente las han tenido a la vista… Pero desde entonces se pierde todo indicio o referencia a su subsistencia como cuerpo: hasta nosotros no ha llegado de ellas ningún ejemplar en obras de literatos, gramáticos y jurisconsultos romanos aparecen citas más o menos textuales, alusiones y comentarios. Con este material disperso una paciente labor ha intentado, con cierta coincidencia, una reconstrucción – necesariamente con lagunas cuya magnitud nunca podremos precisar- del orden y contenido de la XII tablas. Por cierto que la distribución y numeración y numeración de las disposiciones es en su mayor parte incierta y conjetural, pues debe basarse solamente a) en que cinco de los fragmentos tradicionales la han sido con alusión a las tablas que los habrían contenido y b) en la hipótesis de que en sus seis libros de comentario a la ley de las XII tablas. -de los que poseemos solo diecinueve fragmentos- Gayo haya seguido en la secuencia de sus explicaciones el mismo orden en que las instituciones aparecían en el texto legal.
Se transcribe sintéticamente el contenido -naturalmente, según lo que ha llegado hasta nosotros- de la ley de las XII tablas, de acuerdo con la distribución hecha en 1824 por Dirksen, base de las actuales ediciones.
Tabla I – Citación y comparecencia en juicio.
Tabla II – Acciones de la Ley. Obligaciones de testimoniar.
Tabla III – Ejecución contra el deudor.
Tabla IV – Patria Potestad.
Tabla V – Disposiciones testamentarias; sucesión ab intestatio; tutela y curatela.
Tabla VI – Nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium; reivindicación.
Tabla VII – Relaciones de vecindad; servidumbres reales.
Tabla VIII – Delitos y represión: compensación.
Tabla IX – Prohibición de leyes que entrañen privilegios; apelación de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio, concusión y alta traición.
Tabla X – Disposición sobre funerales y sepulcros.
Tabla XI – Prohibición de connubium entre patricios y plebeyos.
Tabla XII – Casos en que es lícita la toma de prenda; responsabilidad de los dueños por hurtos o daños cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin razón la posesión de una cosa y por quien ha consagrado al culto una cosa en litigio; el principio de que la ley posterior deroga la anterior.
La ley de las XII tablas abarcaba todo el derecho civil en el sentido que este concepto tenia en Roma -derecho propio de la civitas-: derechos de familia, patrimoniales, procedimiento judicial, sanciones penales, garantías del ciudadano, principios de derecho público, etc. Pero no era un código como los modernos, cuerpos sistematizados de normas articuladas para cubrir con plenitud su ámbito jurídico; en la Ley de las XII tablas se han consignado solo algunos preceptos de los que formaban el ius quiritium.
Tanto las normas particulares como los principios generales explícitos en la ley de las XII tablas se refieren a instituciones fundamentales, presupuestas pero no definidas, ni a veces siquiera aludidas -la manus, la hereditas, la patria potestas, etc.- Así un precepto aislado nos dice que la mujer que quiere evitar caer en la manus debe estar ausente tres noches seguidas -trinoctium- cada año para interrumpir el usus anual. No se explica que es la manus ni el usus ni los medios de adquirirla. Todo eso estada en el derecho consuetudinario.
(Del Libro “Historia del Derecho Romano – Angel E. Lapieza Elli- Ed. Cooperadora de derecho y ciencias sociales – Mayo de 1981 – Páginas 80 a 83)
E.A.G. Agosto 1999
IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Mayo 25, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS LABORALES.add a comment
Jurisprudencia Constitucional
| Tema | Principios laborales |
| SubTema | Irrenunciabilidad de derechos |
| Resolución | N.º 0008-2005-PI/TC |
| Fecha de publicación | 14/09/2005 |
| Caso | Ley Marco del Empleo Público |
|
Sumilla URL: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00008-2005-AI.html |
|
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
008-2005-PI/TC
SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos (demandantes) c. Congreso de la República (demandado)
Resolución del 12 de agosto de 2005
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadano contra la Ley N.° 28175
Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N.° 008-2005-PI/TC
LIMA
JUAN JOSÉ GORRITI
Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 días del mes de agosto de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, contra diversos artículos de la Ley N.° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el Diario Oficial El Peruano y vigente desde el 1 de enero de 2005.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante : Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos
Norma sometida a control : Ley N.º 28175, Ley Marco del Empleo Público.
Normas constitucionales
cuya vulneración se alega : Artículos 26.°, 28.°, y 40.° de la Constitución.
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.° 28175.
III. NORMA CUESTIONADA
Artículos impugandos de la Ley N.º 28175.
“Artículo IV.- Principios
Son principios que rigen el empleo público:
(…)
8. Principios de Derecho Laboral.- (…) En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.
(…)
10. Principio de provisión presupuestaria.- Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado.
Artículo 15.- Enumeración de derechos
El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a:
(…)
Artículo 16.- Enumeración de obligaciones
(…)
d) Percibir en contraprestación de sus servicios sólo lo determinado en el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público; (…)
(…)
Artículo 22.- Término del empleo público
El término del empleo se produce por:
(…)
c) Mutuo disenso”.
IV. ANTECEDENTES
- Argumentos de la demanda.
Con fecha 3 de marzo de 2005, los demandantes interponen acción de inconstitucionalidad, contra la Ley N.° 28175, por considerar que vulnera los artículos 26º, 28º y 40º de la Constitución.
Sustentan su pretensión en los siguientes argumentos:
a) Que el artículo 15° de la Ley Marco del Empleo Público omite incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa que la Constitución Política del Estado garantiza en su artículo 40°. Estiman que por efecto de ello se eliminan una serie de principios laborales que la Constitución ampara y que son recogidos en el Decreto Legislativo N.° 276, tales como el de estabilidad, de garantía del nivel establecido, de retribución justa y equitativa y su regulación por un sistema único y homologado.
b) Que se vulnera el derecho de sindicación garantizado en la Constitución, toda vez que la Ley N.° 28175 no hace ninguna referencia a éste, propiciándose de este modo una discriminación para los trabajadores públicos, ya que este derecho sí es reconocido para los trabajadores de la actividad privada. Añaden que esta situación puede abrir paso a la disolución de los sindicatos de las entidades del Sector Publico.
c) Que la Ley N.° 28175 viola el derecho a la huelga porque el artículo 15° de dicha ley también lo omite. Consideran que no basta que el artículo en mención enuncie que la enumeración de derechos que hace se efectúa sin exclusión de otros que la Constitución y las leyes otorgan, ya que, conforme al principio de legalidad, consagrado en el numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la referida ley, su reconocimiento debe ser expreso.
d) Que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175 vulnera el derecho a la negociación colectiva, por establecer que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe encontrarse debidamente autorizado y presupuestado. Manifiestan que esta disposición en la práctica hace imposible la realización de las convenciones colectivas en el sector público vulnerando de este modo la libertad sindical, puesto que la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no está prevista la solución de pliegos de reclamos.
e) Que el inciso d) del artículo 16 de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para los empleados públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa, ya que el acceso a ella se hace por concurso y al trabajador se le otorga un nombramiento, y no un contrato de trabajo.
f) Que el numeral 8, relativo a los principios de derecho laboral, del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N.° 28175, al establecer que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
g) Que el inciso c) del artículo 22.° de la Ley N.° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, consagrado en el numeral 2 del artículo 26° de la Constitución.
2. Contestación de la demanda.
El Apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, alegando que no contraviene la Constitución por el fondo ni por la forma.
Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos:
a) Que la Ley Marco del Empleo Público no estipula normas relativas a los derechos particulares de los servidores públicos, funcionarios públicos o empleados de confianza, sino que establece una regulación general referida al personal del empleo público que presta servicios al Estado y enuncia normas específicas para la regulación de los derechos y deberes de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa y los que corresponden a los funcionarios públicos y empleados de confianza.
b) Que los demandantes incurren en un error al considerar que el artículo 15° de la Ley N.° 28175 viola el artículo 40° de la Constitución relativa a la carrera administrativa, porque dicha ley se refiere a los derechos del empleado público con carácter general y no a los derechos de los servidores públicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al precepto constitucional anteriormente referido de la Constitución.
c) Que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Público no declare los derechos de sindicación y huelga no quiere decir que los desconozca, ya que están reconocidos por la Constitución, los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos Humanos y la Ley N.° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Añade que la Ley del Empleo Público no viola ningún principio de legalidad ni la Constitución porque se deja claro que el carácter enunciativo de los derechos comprendidos en el artículo 15.° no desconoce los derechos que la propia Constitución y otras leyes reconocen a los empleados. Del mismo modo, precisa que en la expresión “leyes” también se incluye a los tratados, como el Convenio 151 de la OIT.
d) Que la previsión presupuestal consagrada en el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175, no viola la libertad sindical ni el derecho a la sindicación, puesto que este deriva del principio constitucional de legalidad presupuestaria y porque con ella lo único que se pretende es que los gastos relativos al empleo público deben estar autorizados y presupuestados.
e) Que el inciso d) del artículo 16° de la ley impugnada, referido al contrato de trabajo para los empleados públicos, solo es de aplicación a los empleados públicos sujetos a modalidad de empleo temporal y a los cargos de confianza.
f) Que el numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar de la ley cuestionada, manifiesta que dicha norma no se refiere al principio in dubio pro operario, sino al tema de los límites de los derechos fundamentales. Añade que gran parte de la Administración Pública está dedicada a la prestación de los servicios públicos que requieren continuidad, estabilidad y forman parte de los intereses generales que deben sobreponerse o primar sobre intereses individuales o colectivos.
g) Que la incorporación del mutuo disenso como causal de extinción del empleo público a que se refiere el artículo 22.° de la Ley impugnada no es aplicable a los servidores públicos sujetos al régimen de carrera administrativa, sino a los funcionarios sujetos a contrato temporal o a los empleados de confianza.
h) Que la Ley N.° 28175 no está vigente porque no se han aprobado hasta la fecha los proyectos de ley remitidos por el Poder Ejecutivo que la desarrollan y otorgarían contenido al nuevo régimen de carrera que se propone.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
a) Consideraciones sobre la vigencia y la denominación de la ley impugnada.
a.1) El artículo 109.° de la Constitución y la vigencia de la Ley N.° 28175.
a.2) La Ley y su denominación en el marco de la Constitución y la Ley N.° 26889.
b) La función pública conforme a la Constitución.
b.1.) Titulares de la función pública.
b.2) Finalidad esencial de la función pública al servicio de la Nación conforme a la Constitución y confianza de los ciudadanos.
c) Régimen Constitucional del Trabajo.
c.1.) Algunos consideraciones liminares sobre de la noción trabajo.
c.2.) Estado y trabajo.
c.3.) Los principios laborales constitucionales.
c.3.1.) Indubio pro operario.
c.3.2.) La igualdad de oportunidades.
c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral.
c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos.
c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución.
c.4.1.) La libertad sindical.
c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical.
c.4.3.) La Constitución y los sindicatos.
c.4.4.) El convenio colectivo.
c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo.
c.4.4.2.) Las características del convenio colectivo.
c.4.4.3.) Tipología del convenio colectivo.
c.4.4.4.) El carácter y alcance del convenio colectivo.
c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad).
c.4.5.) La intervención de terceros en la solución de los conflictos laborales.
c.4.6.) La huelga.
c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga.
c.4.6.2.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga.
d) Evaluación de la constitucionalidad de los artículos impugnados.
d.1) La carrera administrativa como bien jurídico constitucional.
d.2) Derechos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los servidores públicos conforme a la Constitución.
d.3) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución.
- VI. FUNDAMENTOS
- La materia regulada por la ley se refiere al empleo público, elemento fundamental para el adecuado funcionamiento del Estado. Respecto al empleo público en el Perú, el Informe Final de la Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central (creada por Decreto Supremo N.° 004-2001-TR) presentado el 15 de julio de 2001, constató que existe un verdadero caos en la Administración Pública, reflejado en la existencia de múltiples organismos y sistemas de pagos al personal; una dispersión de conceptos remunerados y no remunerados; y una gran variedad de montos. Del mismo modo, de la revisión de los cuadros estadísticos del mismo informe, este Tribunal comprueba la inequidad existente en las remuneraciones de los servidores del Estado en sus diversas jerarquías y de instituciones públicas frente a otras.
- Asimismo, la subsistencia de diferentes regímenes legales de contratación del empleado público ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores públicos administrativos que se desempeñan en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses, sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situación que no puede ser tolerable en un Estado Democrático y Social de Derecho. (Véase Verdades y Mitos, La Reforma del Empleo Público, Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de mayo de 2005).
En tal sentido, la síntesis del Acuerdo Nacional de fecha 19 de abril de 2004, expresa en su punto 17 como una de las medidas de corto plazo a implementarse hasta el año 2006, que se debe establecer un sistema adecuado de la carrera pública y realizar un censo integral de todos los funcionarios que reciben pago por parte del Estado. Asimismo, en el Compromiso Político, Social y Económico de Corto Plazo del Acuerdo Nacional del 19 de abril de 2004, se dispone en el numeral 114 plantear un nuevo sistema de remuneraciones en el sector público.
Por las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional reconoce que le corresponde al Congreso de la República la tarea de revertir la situación descrita con carácter prioritario y urgente, a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, sin lo cual no puede haber un adecuado funcionamiento de la Administración Pública. Establecidas estas premisas, procederemos a evaluar la constitucionalidad de las normas cuestionadas.
a) Consideraciones sobre la vigencia y la denominación de la ley impugnada
a.1) El artículo 109.° de la Constitución y la vigencia de la Ley N.° 28175
- El Apoderado del Congreso de la República alega que la Ley N.° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004, no estaría vigente. Afirma que si bien la primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que ésta entraría en vigencia el 1 de enero de 2005, mediante su segunda disposición transitoria se estableció que el Poder Ejecutivo, en el plazo de 120 días, contados a partir de la publicación de la ley, remitiría al Congreso de la República las propuestas legislativas sobre:
- Ley de la carrera del servidor público.
- Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza.
- Ley del sistema de remuneraciones de empleo público.
- Ley de gestión del empleo público.
- Ley de incompatibilidades y responsabilidades.
Consecuentemente y efectuando una interpretación sistemática de ambas disposiciones, resultaría lógico afirmar “(…) que la intención del legislador al promulgar la Ley Marco del Empleo Público, Ley N.° 28175 y postergar su vigencia al año 2005, le otorgaba un plazo prudencial al Congreso de la República para la aprobación de las cinco normas que la desarrollan y así permitir la entrada en vigencia de la Ley Marco en forma integral con los proyectos que la desarrollan, al no haberse dado este supuesto, y no estando aprobadas las leyes que la desarrollan, no es posible dar cumplimiento a lo dispuesto en su primera disposición complementaria”.
4. El Tribunal Constitucional no comparte la tesis del Apoderado del Congreso. El artículo 109° de la Constitución dispone que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
La primera disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N.° 28175 estableció que ella entraba en vigencia el 1 de enero de 2005, con excepción de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 3°, referido a la percepción de dietas, que entraría en vigencia a los treinta (30) días de la publicación de dicha Ley, 19 de febrero de 2004, y la prescripción de que la segunda y cuarta disposiciones transitorias entrarán en vigencia al día siguiente de la publicación de la Ley. Como puede observarse, estas últimas disposiciones de la Ley entraron en vigencia antes del 1 de enero de 2005.
5. Con relación a las demás disposiciones de la Ley N.° 28175, éstas entraron en vigencia el 1 de enero de 2005, fecha a partir de la cual empezó a ser aplicada por diversas entidades del Estado.
En efecto, la Directiva N.º 006-2005-EF/76.01, de Ejecución del Presupuesto de las Entidades de Tratamiento Empresarial para el Año Fiscal 2005, del 3 de febrero de 2005, establece en su artículo 40°, aplicando el segundo párrafo del artículo 3° de la Ley N.° 28175, que “Las personas al servicio del Estado y que en representación del mismo formen parte de Directorios, no podrán percibir dietas en más de una (1) entidad, en concordancia con el artículo 3 de la Ley N.º 28175 – Ley Marco del Empleo Público”.
Del mismo modo, la quinta disposición transitoria de la Ley N.º 28562, Ley que autoriza el Crédito Suplementario en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, publicada el 30 de junio de 2005, exceptuó a determinadas entidades del Estado por cinco días calendario de lo dispuesto en el artículo 5.° de la Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público.
- El Apoderado del Congreso también sostiene que: “(…) el Poder Ejecutivo a manifestado públicamente a través de un comunicado difundido por la Presidencia del Consejo de Ministros, publicado el 17 de enero de 2005 en el Diario Oficial El Peruano, que la ley marco del empleo público requiere para su aplicación que previamente entren en vigencia sus leyes complementarias”.
Al respecto, cabe señalar que dicho comunicado corresponde a la Secretaría de Gestión Pública de la PCM y en él se consigna que “Las normas contenidas en la LMEP referidas a la instalación del Consejo Superior del Empleo Público – COSEP, la clasificación del empleo público en nuevos grupos ocupacionales, la adecuación de los regímenes existentes en la administración pública, entre otras, para comenzar su aplicación, requieren que previamente entren en vigencia las cinco leyes complementarias a que se refiere la segunda disposición transitoria, complementaria y final”.
Como puede apreciarse, dicho comunicado no afirma que la ley no esté vigente sino que se refiere a que específicas disposiciones de la ley, y no todas, para ser aplicadas e implementadas, requieren de leyes complementarias.
7. Por tanto, este Tribunal Constitucional considera pertinente precisar que la Ley N.° 28175 está vigente desde el 1 de enero de 2005, conforme al artículo 109.° de la Constitución, y que en el caso de algunas disposiciones específicas, para ser aplicadas en su integridad, requieren de otras leyes, cuestión distinta a la vigencia de la ley.
a.2) La ley y su denominación en el marco de la Constitución y la Ley N.° 26889
- Otro aspecto que debe tratarse es el de la denominación de la ley cuestionada. Al respecto, el artículo 51° de la Constitución consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa de la Constitución, y dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Del mismo modo, el inciso 4° del artículo 200° de la Constitución establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseñado por ella, tienen rango de ley: las leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas.
Consecuentemente, de las normas precitadas se colige que, en nuestro ordenamiento jurídico, el primer rango normativo corresponde a la Constitución y el segundo a la ley y a las normas con rango de ley, configurándose en este segundo nivel una diversidad de fuentes normativas del mismo rango pero que, conforme a la Constitución, varían en su denominación, producción normativa y en la materia que regulan. Sin ánimo exhaustivo, tal es el caso de la Ley Orgánica que, conforme al artículo 106° de la Constitución, tiene un procedimiento especial de votación y regula determinadas materias, o el del Decreto de Urgencia que regula materia determinada (inciso 18 del artículo 118.° de la Constitución).
- Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedición corresponde al Congreso de la República conforme al inciso 1 del artículo 102° de la Constitución, que establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45° de la Constitución, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artículo 43° de la Constitución. Y en segundo lugar, que para la Constitución la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan.
En efecto, en muchas disposiciones del texto constitucional se hace referencia a la ley con carácter general y en otras se especifica una denominación particular relativa a la materia a regular, por ejemplo la ley de presupuesto, la ley de endeudamiento y de equilibrio financiero (artículo 78.° de la Constitución) y la ley autoritativa para el caso de la delegación de facultades.
Igualmente, debe incluirse a las denominadas leyes orgánicas sujetas a los requisitos materiales y formales establecidos por el artículo 106° de la Constitución. En el caso de las denominadas leyes de desarrollo constitucional, este Colegiado ha afirmado que “Con la expresión ‘Ley de desarrollo constitucional’, la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución; así como las leyes ordinarias como las que demandan los artículos 7° y 27° de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas”. (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la República contra los artículos 1°, 2° 3°, y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N.° 26285, Exp. N.° 005-2003-AI/TC, mutatis mutandis, fundamento 38).
Basándose en las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional concluye en que la característica principal de la fuente normativa denominada ley, constitucionalmente hablando, con sus variantes mencionadas, radica en que es expedida por el Congreso de la República conforme a las normas que establece para su producción jurídica (Capítulo II del Título IV de la Constitución, relativo a la función legislativa).
10. Este Colegiado estima también que el Congreso de la República, al detentar la competencia exclusiva en la producción de la fuente normativa de ley, goza de la autonomía inherente, en el marco de la Constitución, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la denominación de las leyes que expide; así por ejemplo, el caso de la Ley N.° 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo Público, hoy cuestionada por los demandantes.
La facultad de otorgar una denominación ha sido desarrollada por la Ley N.° 26889, Ley Marco para la producción y sistematización legislativa, cuyo artículo 3.° dispone que: “La Ley debe tener una denominación oficial que exprese su alcance integral. La denominación forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al Congreso de la República asignársela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominación”. En ese sentido, el Congreso de la República e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, según corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la República. Tal es el caso de las siguientes denominaciones de la ley, que, entre las principales, forman parte de nuestro ordenamiento constitucional:
Ley de Bases
- Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración del Sector Público, Decreto Legislativo N.° 276 (24/03/84).
- Ley de Bases de la Descentralización, Ley N.° 27783 (20/07/02).
Ley Marco
- Ley Marco del Crecimiento de la Inversión Privada, Decreto Legislativo N.° 757 (13/11/91).
- Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, Decreto Legislativo N.º 771 (31/12/93).
- Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos Ley N.º 27332 (29/07/00).
- Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley N.º 28056 (08/08/03).
- Ley Marco para el Desarrollo Económico del Sector Rural, Ley N.º 28298 (22/07/04).
Ley General
- Ley General de Comunidades Campesinas, Ley N.° 24656 (14/04/87).
- Ley General de Arbitraje, Ley N.° 26572 (05/01/96).
- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N.º 26702 (09/12/96).
- Ley General de Sociedades, Ley N.º 26887 (09/12/97).
- Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley N.º 27181 (08/10/99).
- Ley General de Residuos Sólidos, Ley N.º 27314 (21/07/2000).
- Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, Decreto Legislativo N.º 910 (17/03/01).
- Ley General de Educación, Ley N.° 28044 (29/07/03).
Por tanto, la Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público, ha sido denominada dentro de la competencia que le corresponde al Congreso de la República para ello.
b) La función pública conforme a la Constitución
11. Ingresando al análisis de fondo, es preciso referirse al capítulo IV del Título I de la Constitución, que regula la función pública. En tal sentido, en el presente proceso de inconstitucionalidad este Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el modelo de función pública que diseña nuestra Constitución en una sociedad democrática, toda vez que dicho articulado es obligatorio y vincula a todos aquellos que ejercen función pública, además que se tendrá también como parámetro para evaluar la constitucionalidad de la ley cuestionada.
El artículo 43.° de la Constitución define al Estado como una República Democrática. Del mismo modo, conforme al artículo 45°, el poder del Estado emana del pueblo y el gobierno de la República del Perú es representativo y se organiza según el principio de separación de poderes (artículo 43.° de la Constitución). Asimismo, el artículo 169.° de la Constitución dispone que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están subordinadas al poder constitucional. Por tanto, de las disposiciones constitucionales citadas se deriva el principio democrático que configura la convivencia de los ciudadanos del Perú, ya sean civiles, militares o policías, conforme al artículo 34.° de la Constitución.
b.1.) Titulares de la función pública
12. A tenor del artículo 39.° de la Constitución, los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los Magistrados Supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
Con relación a esta norma debemos recordar que, conforme a los artículos 161.° y 201° de la Constitución, el Defensor del Pueblo y los Magistrados del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas laborales y funcionales que los Congresistas (Caso Jorge Power Manchego Muñoz, en representación de 5,000 ciudadanos, contra diversos artículos de la Ley N.° 28212, Exp. N.° 0038-2004-AI/TC, fundamento 15).
Consecuentemente, estos altos funcionarios y autoridades del Estado, así como los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza y los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, a que se refiere el artículo 40.° de la Constitución, están al servicio de la Nación.
13. Del mismo modo, como ya se expuso, el artículo 39.° de la Constitución dispone que el Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación. Por su parte los artículos 137.° y 118.° inciso 14.° de la misma Norma Suprema establecen que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y que organiza, distribuye y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Entonces, si al Presidente de la República le corresponde la más alta jerarquía en el servicio de la Nación, es claro que sus subordinados también sirven a la Nación. Pero no sólo los artículos constitucionales citados permiten interpretar que la Constitución reconoce a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional como servidores de la Nación en el desempeño de la función pública que la Constitución y las leyes les asignan, sino también los artículos 169° y 171° de la Constitución, cuando disponen que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes, que están subordinadas al Poder Constitucional y que participan en el desarrollo económico y social del país.
Por tanto, para la Constitución la función pública que, por tal, se encuentra al servicio de la Nación, la ejercen dos grandes grupos de servidores estatales, a saber: los servidores civiles y los servidores que cumplen función militar y policial. En relación a estas últimas, conforme a las normas constitucionales, a los fundamentos precedentes y al principio democrático, ejercen sus funciones bajo la supremacía del poder democrático, civil y constitucional.
b.2.) Finalidad esencial de la función pública al servicio de la Nación conforme a la Constitución y confianza de los ciudadanos
14. Los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías, están obligados, conforme el artículo 44.º de la Constitución, por los deberes primordiales de defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
En suma, de las normas citadas se concluye que la finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública.
15. Los artículos 40.° y 41.° de la Constitución establecen una serie de normas relativas a la publicidad de los ingresos que perciben los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías. El segundo párrafo del artículo 40.° precisa que es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.
Por su parte, el artículo 41.° establece que los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste, deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.
El precitado artículo 41.º de la Constitución señala algunas normas relativas al control frente al enriquecimiento ilícito, como por ejemplo que, cuando se presume éste, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial; asimismo, la ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública; y que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.
16. Las normas constitucionales citadas se justifican en la medida que la Constitución pretende prevenir y sancionar el mal uso de los recursos públicos, por ser un hecho que socava la confianza ciudadana en los servidores de la Nación.
En efecto, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este Colegiado ya se refirió a la independencia judicial como elemento necesario para inspirar la confianza ciudadana en los tribunales (Caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, Exp. N.° 0004-2004-CC, fundamento 33).
En esta oportunidad, siguiendo al mismo alto Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Caso Ahmed y otros vs. El Reino Unido, Sentencia del 2 de setiembre de 1998, mutatis mutandis, fundamento 53), el Tribunal Constitucional del Perú considera como uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social y Democrático de Derecho la obligación de todos los servidores de la Nación, independientemente de su jerarquía y la función pública que cumplan en los ámbitos civil, militar y policial, de que ejerzan dicha función con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los recursos públicos, necesarias para generar la confianza ciudadana en los servidores de la Nación a través de la cual el modelo democrático establecido por la Constitución se legitima.
c) Régimen constitucional del trabajo
17. Del mismo modo y dada su vinculación con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo y nos servirán conjuntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisis de la constitucionalidad de los artículos impugnados.
c.1.) Algunas consideraciones liminares sobre la noción trabajo
18. Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc.
El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación. El Papa Juan Pablo II [Encíclica laborem exercens. Lima. Salesiana, S/F] señala que:
“El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante éste no sólo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre”.
Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerum novarum. Lima: Paulinas, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza.
Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos:
- Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales.
- Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida.
- Carácter social de la función, ya que sólo es posible laborar verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros.
c.2.) Estado y trabajo
19. De conformidad con lo que dispone el artículo 23.° de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo:
- Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.
- Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.
- Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento.
- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido.
c.3.) Los principios laborales constitucionales
20. Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas.
La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”.
Mario Pasco Cosmópolis [El principio protector en el proceso laboral. En: Revista de Iure N.º 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situación asimétrica, entre otros, en los campos jurídico y económico.
En efecto, en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de trabajo es la subordinación y los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurídico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo económico, la nota más específica es que frente a la propiedad del medio de producción, el trabajador sólo puede exponer su fuerza de trabajo.
Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artículo 26.° de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza; a saber:
c.3.1. Indubio pro operario
21. Hace referencia a la traslación de la vieja regla del derecho romano indubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado.
La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica.
El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.
Pasco Cosmopolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos:
- Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.
- Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de ésta).
El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:
- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador.
c.3.2.) La igualdad de oportunidades
22. Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.
c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral
23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo.
Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales).
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia.
Al respecto, el artículo 103° de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional sólo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.
La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.
En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la claúsula de no discriminación prevista por la Constitución.
Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discriminación. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciación es razonable, es necesario precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predominan sobre sus diferencias.
La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes:
Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.
Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores.
Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.
Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes:
- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
Mediante la Ley N.º 26772, modificada por la Ley N.º 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral.
En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc.
c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos
24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18].
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno.
Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26.º de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos “(…) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre.
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es sólo operativa en el caso de la segunda.
La norma dispositiva es aquella que opera sólo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando ésta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral.
Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual.
Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo N.º 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de decidir un “canje” sobre aquello.
En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma.
Javier Neves Mujica [Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede
contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia en el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Perú Copper Corporation (Expediente N.° 1396-2001-AA/TC), en donde estableció que si “(…) las partes
acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, será también las
jornadas atípicas, situación que, de por si, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino sólo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no sólo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26.º de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede de las cuarenta y ocho horas semanales (…).”
c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución
25. Estos hacen referencia a las facultades o atribuciones que ejerce el trabajador en concordancia, unión o asociación con sus pares. En ese contexto viabilizan las actividades de las organizaciones sindicales.
Los artículos 28.° y 29.° de la Constitución identifican los derechos laborales de naturaleza colectiva, a saber:
c.4.1.) La libertad sindical
26. Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical.
Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999, p. 457] señala que “(…) este derecho fundamental (…) debe ser considerado como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación política”.
Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las organizaciones sindicales.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 292/1993, precisa que los sindicatos son “(…) formaciones de relevancia social, en la estructura pluralista de una
sociedad democrática”.
En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de homus faver –homus politicus, referido a aspectos tales como:
- El derecho a fundar organizaciones sindicales.
- El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales existentes.
- El derecho a la actividad sindical.
- El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la autonomía en la gestión, etc.
- El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la Constitución o la ley- en las actividades de las organizaciones sindicales.
c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical
27. Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural.
La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:
- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.
- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical.
La libertad sindical plural plantea tres aspectos:
- Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical.
- Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales.
- Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inciso 1 del artículo 28.º de la Constitución. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano:
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42.° de la Constitución).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153.° de la Constitución).
- Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza o dirección (artículo 42.° de la Constitución).
c.4.3.) La Constitución y los sindicatos
28. El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los siguientes objetivos:
- Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miembros.
- Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.
Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece para los sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes:
- Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.
- Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento.
- Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o reclamaciones de carácter individual.
- Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).
- Promover el mejoramiento cultural, así como la educación general, técnica y gremial de sus miembros.
Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado exige lo siguiente:
- Ser trabajador de la empresa, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el período de prueba.
- No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo admita.
- No encontrarse afiliado a otro sindicato.
En el caso de los sindicatos del sector público, la Ley N.° 27556 creó el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Así como el D.S. N.° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores.
c.4.4.) El convenio colectivo
29. Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores.
El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc.
Esta convención es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el empleador o sus representantes.
La convención colectiva –y, más precisamente, su producto, el convenio colectivo, que contiene normas jurídicas– constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de la empresa.
c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo
30. Los elementos de este instituto son:
- Los agentes negociadores.
- El contenido negocial.
- La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva.
c.4.4.2.) Las características del convenio colectivo
31. Entre las principales características se cuentan las siguientes:
- La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relación laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador.
- La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defecto desde la fecha de presentación del pliego de reclamos; a excepción de las estipulaciones que señalan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción.
- Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año.
- Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio, etc.
c.4.4.3.) Tipología del convenio colectivo
32. Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos siguientes:
- El modelo vertical: La normatividad estatal limita en términos bastante específicos el poder negocial de los trabajadores y empleadores.
- El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las convenciones colectivas.
Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical al público.
c.4.4.4.) El carácter y alcance del convenio colectivo
33. La Constitución de 1979 declaraba que la convención colectiva tenía fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente:
- El carácter normativo del convenio colectivo, que lo convertía en un precepto especial del derecho laboral.
- Su alcance de norma con rango de ley.
En cambio, el inciso 2 del artículo 28° de la Constitución actual señala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga:
- A las personas celebrantes de la convención colectiva.
- A las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva.
- A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la convención colectiva.
Esta noción (ámbito vinculante en el ámbito de lo concertado), ha sido recogida de la Constitución española de 1978, y se la concibe como referente del carácter normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica, [Introducción al derecho laboral. Lima; PUCP, 2003], esto implica la aplicación automática de los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior recepción en los contratos individuales, así como su relativa imperatividad frente a la autonomía individual, la que sólo puede disponer su mejora pero no su disminución.
Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepción de quienes ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de confianza.
En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la fuerza vinculante implica que en la convención colectiva las partes pueden establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley.
De conformidad con lo establecido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la convención caduca automáticamente cuando venza del plazo fijado, salvo en aquellos casos en que las partes celebrantes hubieren acordado expresamente su renovación o prórroga.
Para el caso del sector público rige el Convenio N.° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, así como el D.S. N.° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores públicos y a los procedimientos para determinar las condiciones de empleo.
c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad)
34. Dicha modalidad, que se aplica en el régimen privado, consiste en la celebración de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efectos de poder uniformizar un tipo específico de relación laboral, así como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que ésta sea la única forma posible de negociación colectiva.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Caso Cámara Peruana de la Construcción -CAPECO vs. Ministerio de Trabajo (Expediente N.º 0261-2003-AA/TC), ratificó la validez de la implementación del convenio colectivo articulado para el caso de los Trabajadores de Construcción Civil, debido a la imposibilidad de tales trabajadores de acceder a la negociación y acuerdo concertado, siempre que no sea a través del pliego de reclamos por rama de actividad.
c.4.5.) La intervención de terceros en la solución de los conflictos laborales
35. A tenor del inciso 2 del artículo 28.° de la Constitución, la intervención del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber:
- Fomentar el convenio colectivo.
- Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva.
En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada.
En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje.
Esta promoción se justifica en razón de las dos consideraciones siguientes:
- Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica.
- Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral.
36. La conciliación se define como el acto de ajustar o componer los ánimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre sí. La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las partes negociadoras de una convención informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociación colectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimiento.
Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las partes no promovieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene facultades para gestarlo de oficio.
Se trata de una forma interventiva de solución pacífica del conflicto laboral –acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores–, que consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus “buenos oficios” induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar una solución satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por sí mismos un acuerdo que ponga fin al conflicto.
La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación. Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías de entendimiento.
Las principales características de la labor conciliadora son:
- Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución.
- Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongación del conflicto.
- Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.
- Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solución encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución.
El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo– desempeña un papel activo en la promoción del avenimiento de las partes.
En puridad, el conciliador interpone sus “buenos oficios” a efectos de que las partes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto.
37. La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solución del conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan específicamente al conciliador la presentación de una o varias propuestas de solución.
El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol más activo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas de solución.
La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solución. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores.
Entre las principales características de la mediación se tiene:
- Propositividad: Dicha actividad no sólo consiste en acercar a las partes en conflicto, sino que a petición de estos se expone, sugiere y formula una vía de solución.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.
- Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agentes negociadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución.
38. El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de conciliación o mediación no han solucionado el conflicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje.
El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc.
Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solución del conflicto.
Entre las principales características del arbitraje aparecen las siguientes:
- Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el conflicto.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.
- Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje.
El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en donde las partes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vinculados a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley.
39. El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de inimpugnable e imperativo. No obstante, nuestra legislación permite excepcionalmente la impugnación judicial del laudo en los dos casos siguientes:
- Por vicio de nulidad.
- Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores.
c.4.6) La huelga
40. Este derecho consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de trabajo.
Por ende, huelguista será aquel trabajador que ha decidido libremente participar en un movimiento reinvindicatorio.
Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley.
Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999, pág. 466] refiere que se trata de una “(…) perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de voluntades por parte de los trabajadores”.
Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socio-económicas o laborales. Por ello, debe quedar claramente establecido que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores.
En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores.
Al respecto, tal como expone Álvarez Conde [ob.cit, pág. 466] “(…) la huelga tiende a establecer el equilibrio entre partes con fuerza económicamente desiguales”.
En ese sentido, como bien refiere Francisco Fernández Segado [El sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1992] “(…) la experiencia secular ha mostrado su necesidad para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socio-económicos “.
Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos.
En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia, tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de este derecho humano.
El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible.
c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga
41. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una organización sindical.
Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos 72.° y 73.° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo N.° 010-2003-TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical.
Al respecto, Fernando Elías Mantero [Derecho Laboral –Relaciones Colectivas de Trabajo. Lima: Ius Editores, p. 278] señala que su ejercicio corresponde a los trabajadores en general; es decir, que son ellos y no la asamblea sindical los que acuerdan la huelga. Añadamos, en el ámbito respectivo.
Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes:
- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
- Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.
- Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.
- Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.
- Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.
Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia más avanzada se acepta que la huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente:
- La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y daño económico para las partes en conflicto.
- La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga.
c.4.6.1.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga
42. La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga:
- Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42.° de la Constitución).
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42.° de la Constitución).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153.° de la Constitución).
Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28.º de la Constitución señala, por equivoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social.
En el campo del derecho público es evidente la diferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desventajosas de vida.
En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto.
El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales.
d) Evaluación de la constitucionalidad de los artículos impugnados
43. Después de haber precisado el parámetro constitucional de la función pública y del trabajo, corresponde evaluar, conforme a dicho marco, si las normas impugnadas vulneran los artículos de la Constitución que alegan los demandantes.
d.1.) La carrera administrativa como bien jurídico constitucional
44. Los demandantes sostienen que el artículo 15.° de la Ley Marco del Empleo Público omite incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa que la Constitución Política del Estado garantiza en su artículo 40°.
Por su parte, el Apoderado del Congreso afirma que dicha ley se refiere a los derechos del empleado público con carácter general, y no a los derechos de los servidores públicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al artículo 40° de la Constitución.
El artículo 40.° de la Constitución dispone que la “Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza (…)”.
Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores públicos, pero también que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador.
45. Ahora bien, conforme al artículo 40° de la Constitución, la carrera administrativa comprende a los servidores públicos, pero no a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. El artículo 4.° de la Ley N.° 28175, en concordancia con el artículo constitucional citado, clasifica a los servidores civiles del Estado en:
- Funcionarios públicos, que pueden ser de elección popular directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción regulados y de libre nombramiento y remoción.
- Empleados de confianza.
- Servidores públicos. Estos se clasifican en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo.
Como puede observarse, la regulación de la Ley Marco del Empleo Público es general, pues se limita a clasificar al personal civil del empleo público en diversas categorías conforme al marco constitucional del artículo 40.°.
En efecto, la ley agrupa y establece las características básicas de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza.
46. Por su parte, el artículo 15.° de la Ley N.° 28175 regula con carácter general una serie de derechos comunes a las diversas categorías de servidores civiles del Estado a que se refieren el artículo 40.° de la Constitución y el artículo 4.° de la ley impugnada. En ese sentido, la misma ley, en su segunda disposición transitoria, complementaria y final, estableció la obligación por parte del Ejecutivo de remitir al Congreso de la República, entre otras, las propuestas legislativas para la Ley de Carrera del servidor público y la Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza.
Conforme obra en autos, el Poder Ejecutivo, con fecha 23 de junio de 2004, se encargó de remitir al Congreso de la República, entre otros, el proyecto de Ley de Carrera Administrativa del Servidor Público, que actualmente se encuentra en debate y que regulará en detalle el ingreso, los derechos, los deberes y responsabilidades de los servidores públicos en el desempeño de la carrera administrativa.
Por tanto, el artículo 15.° de la Ley N.° 28175 no vulnera el artículo 40.° de la Constitución, ya que el precepto cuestionado no tiene por objeto regular exclusivamente los derechos de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sino los derechos básicos de los empleados públicos en general. Por lo demás, los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa actualmente están regulados por el Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; y, de acuerdo a la segunda disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N.° 28175 corresponderá al Congreso de la República aprobar un nueva Ley de la Carrera Administrativa que se encargará de regular los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en dicho régimen.
d.2.) Derechos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los servidores públicos conforme a la Constitución
47. Los demandantes alegan que el artículo 15° de la ley impugnada vulnera los derechos de sindicación y huelga debido a que el texto del artículo no los enumera expresamente.
El Apoderado del Congreso manifiesta que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Público no declare los derechos de sindicación y huelga no implica, en modo alguno, que los desconozca, ya que estos se encuentran reconocidos por la Constitución, los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos Humanos y la Ley N.° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos.
El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de los demandantes. El artículo
15.° de la Ley N.° 28715, referido a la enumeración de derechos del empleado público en general, establece que: “El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (…)” . El artículo impugnado es una norma de remisión que, lejos de restringir o violar derechos para los empleados públicos, los amplía. En efecto, no es una condición indispensable para la vigencia de los derechos constitucionales que tengan que ser reiterados y consignados repetidamente en la ley.
48. La Constitución es una norma jurídica vinculante y los derechos que reconoce pueden ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha declarado que la Constitución “(…) no es solo “una” norma, sino, en realidad, un “ordenamiento”, que está integrado por el Preámbulo, sus disposiciones con numeración romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado ‘Constitución Política de la República del Perú’ y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa (…)”. (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la República contra los artículos 1°, 2°, 3.°, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la Ley N.° 26285, Exp. N.° 005-2003-AI/TC, fundamento 21).
La Constitución reconoce los derechos de sindicación y huelga para los trabajadores, derechos que también son aplicables a los empleados públicos con las limitaciones que la propia Constitución establece. Así, el artículo 42.° de la Constitución prescribe que se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos, aunque precisando que los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, no son titulares de tales derechos.
49. El artículo 15.° de la Ley N.° 28175 reconoce algunos derechos de los empleados públicos en general, es decir, a los servidores públicos y a los funcionarios del Estado con poder de decisión, de manera que la regulación específica del ejercicio de los derechos de sindicación y huelga para los servidores públicos corresponderá a la ley que regule la carrera administrativa de los servidores públicos conforme a la segunda disposición transitoria de la Ley N.° 28175 o a una ley especial.
En el mismo sentido, el artículo cuestionado también remite a otras leyes que pudieran reconocer otros derechos. Al respecto, el Apoderado del Congreso de la República se ha encargado de recordar que esta remisión, entre otras, se refiere a la Ley N.° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional considera que el uso de la técnica legislativa de la remisión no vulnera los derechos constitucionales alegados por los demandantes, puesto que las normas que componen nuestro ordenamiento jurídico son complementarias.
50. Lo mismo podemos decir de los tratados internacionales. En efecto, conforme al artículo 55° de la Constitución, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico. En ese sentido, por el hecho de que una ley no se refiera a ellos o que no regule las mismas materias, no se dejarán de aplicar los tratados internacionales que reconocen derechos a los empleados públicos, puesto que son normas jurídicas válidas y vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional.
Igualmente, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Norma Suprema, los tratados internacionales en materia de derechos humanos deberán aplicarse para la interpretación de los derechos y libertades que la Constitución consagra en materia laboral. En efecto, los derechos laborales de los servidores aludidos por los demandantes, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.° del Convenio 87 relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; por el artículo 8.° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultutales; y por el artículo 8.° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”, entre otros.
Por tanto, el artículo 15.° de la Ley N.° 28175 no vulnera los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos reconocidos en los artículo 28.° y 42.° de la Constitución.
51. Los demandantes afirman que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175 vulnera el derecho a la negociación colectiva, ya que establece que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Añaden que esta norma hace imposible la realización de las convenciones colectivas en el sector público, vulnerando de este modo la libertad sindical, pues la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no se previene la solución de pliegos de reclamos.
El Apoderado del Congreso manifiesta que la previsión presupuestal no viola los derechos alegados, puesto que ésta deriva del principio constitucional de legalidad presupuestaria y lo único que se pretende es que los gastos relativos al empleo público estén autorizados y presupuestados.
El artículo 28.° de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
Al respecto, este Colegiado anteriormente ha señalado que “(…) el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado” (Caso COSAPI S.A., Exp. N.° 0785-2004-AA/TC, fundamento 5).
52. Para ser titular de este derecho existe una condición previa que se deriva del carácter colectivo de la negociación, de manera que los titulares deberán ser los sindicatos, las organizaciones representativas de los trabajadores o los representantes de los trabajadores.
En ese sentido, la Constitución reconoce en su artículo 42.° el derecho de sindicación de los servidores públicos. Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42°, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
Por ello, para una adecuada interpretación del ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, debemos tener presente el Convenio N.° 151.° de la OIT relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la administración pública.
53. Dicho Convenio establece en su artículo 7.° que deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.
En el caso del Perú, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, a través de sus organizaciones sindicales, como cualquier otro derecho, no es absoluto y está sujeto a límites.
En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151.°, la Constitución establece determinadas normas relativas al presupuesto público. En efecto, a tenor de los artículos 77.° y 78.° de la Norma Suprema, el presupuesto
asigna equitativamente los recursos públicos, y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado.
Consecuentemente, si el empleador de los servidores públicos es el Estado a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado.
Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, éstas deberán efectuarse considerando el límite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobación corresponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de empleo en la administración pública se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nación.
54. Por otro lado, una negociación colectiva en el ámbito laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar a un acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal sentido, no porque la ley disponga que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado se vulnera el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical.
En efecto, precisamente después de los acuerdos logrados mediante la negociación colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores públicos, los que tengan incidencia económica se podrán autorizar y programar en el presupuesto.
Por tanto, este Tribunal Constitucional estima que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175 no vulnera el derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, ya que dicha norma es compatible con los límites constitucionales que en materia presupuestaria prevé la Constitución.
d.3.) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución
55. Los demandantes consideran que el inciso d) del artículo 16° de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para el caso de los empleados públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, como ya se ha establecido anteriormente, el artículo 40.° de la Constitución reconoce a la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores.
Por consiguiente, siendo la carrera administrativa un bien jurídico constitucional que debe ser garantizado por el legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso cuestionado, referido a las obligaciones de los empleados públicos, sólo será constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sólo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo.
56. Los demandantes alegan que la última parte del numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N.° 28175, relativo a los principios que rigen el empleo público, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, precepto contenido en el artículo 26.° de la Constitución.
El numeral cuestionado, sobre principios de derecho laboral, dispone que rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. Asimismo, establece que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.
La parte de la norma cuestionada cuya inconstitucionalidad se alega, no se relaciona con el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, ya que este precepto constitucional es de obligatorio cumplimiento al momento de interpretarse una norma.
La disposición cuestionada se refiere a una regla que puede ser aplicada al conflicto de principios laborales de orden legal.
57. El Tribunal Constitucional considera que cuando la ley prevé que se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, no impone una obligación absoluta, sino únicamente la afirmación de que se deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible, tendrá que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cuestionada según sea el caso concreto.
De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solución a la que se arribe, tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23.° de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Por lo expuesto, la norma cuestionada sólo será constitucional siempre y cuando se interprete conforme al presente fundamento.
58. Los demandantes alegan que el inciso c) del artículo 22.° de la Ley N.° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de la terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, el cual está consagrado en el numeral 2 del artículo 26.° de la Constitución.
En efecto, dicho artículo constitucional reconoce que en la relación laboral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no sólo el respeto de los derechos de carácter laboral sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103.° de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos.
Por tanto, es coherente afirmar que para que sea posible la aplicación del artículo 26° de la Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen.
59. En el caso de la incorporación del mutuo disenso como causal de terminación del empleo público, el Tribunal Constitucional considera que tal regulación no viola dicho principio, porque con esta causal no se obliga al trabajador público a renunciar o disponer de sus derechos previstos en la Constitución y la ley.
El mutuo disenso permite iniciar una negociación a fin de poner término a la relación laboral, sea en el ámbito público o privado, la misma que siempre dependerá del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la figura del mutuo disenso cuando el trabajador o empleado público no acepte acceder a la terminación del vínculo laboral en dicho contexto.
En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada pueden concluir su relación laboral por la causal de mutuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artículo 16° del D.S. N.° 003-97-TR. Los servidores públicos sujetos al régimen legal del Decreto Legislativo N.° 276, que como este Colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia, constituye el estatuto de los servidores públicos y gozan de estabilidad laboral, también pueden optar por el mutuo disenso como una forma de término del empleo público, si así lo consideran, sin que ello signifique una modificación del régimen de estabilidad laboral del que gozan los servidores públicos reconocido por el Decreto Legislativo N.° 276.
Un trabajador público que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede obtener una serie de incentivos o ventajas de carácter económico, laboral o previsional, entre otros, dentro del marco de la Constitución y la Ley. Por lo demás, en el supuesto de que existiese algún vicio de la voluntad del trabajador en la celebración del mutuo disenso, como la violencia o intimidación, entre otras, el acuerdo no tendrá efectos jurídicos. En tal sentido, acreditado el vicio de la voluntad los funcionarios responsables quedarán sujetos a las penalidades que contempla la legislación penal, administrativa, laboral y civil correspondiente.
Por tanto, la causal del inciso c) del artículo 22° de la Ley N.° 28175 no vulnera el numeral 2 del artículo 26.° de la Constitución, ya que en dicho supuesto el empleado público no renuncia a ningún derecho.
- VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
- Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 10 del Artículo IV del Título Preliminar, artículo 15°, e inciso c) del artículo 22 de la Ley N.° 28175.
- Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 8 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 57 de la presente sentencia, en el sentido que tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23.° de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
- Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso d) del artículo 16° de la Ley N.° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 55 de la presente sentencia en el sentido que el inciso cuestionado, sólo será constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sólo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo.
- EXHORTAR al Congreso de la República para que con el carácter de prioritario y urgente apruebe, en la presente legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Público a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del
empleo público, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública.
- DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicación, negociación colectiva y huelga previstos en el artículo 28° de dicho texto, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 8° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; el artículo 6° del Convenio N.° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva; y el Convenio N.° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, entre otros tratados de derechos humanos.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EL RETIRO DE CONFIANZA NO CONSTITUYE CAUSAL DE DESPIDO Mayo 25, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS LABORALES, Uncategorized.add a comment
En la sentencia recaída en el proceso de amparo (Expediente Nº 08257-2006-PA/TC), el Tribunal Constitucional (TC) ha expresado que el retiro de la confianza no constituye causal de despido cuando el trabajador que ocupaba un “cargo de confianza” se desempeñó anteriormente en un puesto distinto, exento de tal calificación. En otras palabras, un trabajador no podrá ser despedido invocándose como causal en su contra el retiro de la confianza, cuando inicialmente haya ocupado un puesto común u “ordinario”, si empleamos el término utilizado por el citado tribunal.
En el caso analizado, la demandante ocupó inicialmente el cargo de secretaria ordinaria dentro de la empresa, luego de lo cual fue promovida a secretaria del Directorio, el cual sí estaba calificado como uno “de confianza”. Al retirársele la confianza, fue despedida de la compañía.
Finalmente el TC, al resolver el conflicto en última y definitiva instancia, ordenó que dicha trabajadora sea reincorporada en su puesto de trabajo original, el cual venía ocupando hasta antes de que fuese promovida al cargo de confianza. Como argumento adicional, se entiende que la finalidad es evitar situaciones de abuso de derecho, en la medida que los empleadores podrían promocionar a sus empleados a cargos jerárquicos con el único objetivo de cesarlos unilateralmente bajo el argumento de retiro de la confianza.
Presentamos el Texto Integro de la Sentencia:
EXP. N.° 08257-2006-PA/TC
LA LIBERTAD
MARTHA TAFUR TOCAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Calle Hayen, que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Martha Tafur Tocas contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 191, su fecha 19 de julio de 2006, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de marzo de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A., solicitando se declare sin efecto el despido del cual fuera objeto y se reponga el estado de cosas al momento en que se produjo la violación de sus derechos constitucionales. Manifiesta que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad, al bienestar, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.
Sobre el particular la recurrente expresa haber laborado ininterrumpidamente en la referida empresa como trabajadora estable, desde el 11 de febrero de 1991 hasta el 2 de julio de 2005, fecha a partir de la cual fue designada por la Junta General de Accionistas como Directora Titular y, posteriormente, como Secretaria del Directorio de la Empresa, siendo retirada de estos dos cargos con fecha 29 de diciembre de 2005 por remoción del Directorio. Asimismo señala que desde el 30 de diciembre de 2005 al 18 de enero de 2006 regresó a su puesto de trabajo como Jefa de la Oficina de la Secretaría de Directorio y no obstante, a partir del 19 de enero de 2006 se vio impedida de continuar trabajando porque fue reemplazada por otra persona y trasladada al Departamento de Personal.
Finalmente agrega que tomó conocimiento de la Carta de Despido el 24 de enero de 2006, en la que precisamente se le informó la decisión de la empresa de prescindir de sus servicios en razón de haber ejercido cargo de confianza.
La Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A. contesta la demanda contradiciendo los hechos alegados por la demandante. A su vez interpone excepción de incompetencia por considerar que en el presente caso el amparo no resulta ser la vía idónea por cuanto se requiere la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido (STC N.º 0206-2005-AA/TC), siendo aplicable lo establecido en el artículo 5º, inciso 2, del Código Procesal Constitucional.
Por otro lado señala que la recurrente ha desempeñado sus labores como personal de confianza de manera que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estos trabajadores no tienen derecho a la reposición en caso de despido, sino que sólo pueden presentar una acción de indemnización por despido arbitrario en la vía ordinaria.
Mediante resolución de fecha 19 de mayo de 2006 el Segundo Juzgado Civil de Ascope declara infundada la excepción propuesta e infundada la demanda por considerar que el proceso de amparo no es la vía idónea para determinar la preexistencia del derecho que alega la demandante al existir hechos controvertidos cuya dilucidación no es posible en un proceso de amparo.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del Petitorio
- El objetivo de la presente demanda es que se ordene la inmediata reposición de la recurrente en el puesto que venía desempeñando a la fecha de cese, Jefe de la Oficina de Secretaría del Directorio, toda vez que habría sido víctima de un despido incausado, habiéndose vulnerado sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.
Análisis de la controversia
- En consideración a lo establecido en la STC N.° 0206-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha precisado con carácter vinculante los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental al trabajo, merecen protección a través del proceso de amparo, este Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre el fondo del presente caso, a fin de determinar la existencia o no del alegado despido arbitrario.
- En el caso de autos el análisis de la cuestión controvertida consiste en determinar si es que el retiro de la confianza, constituye una causal de despido admisible en el caso del personal de confianza asignado a dicha categoría después de haberse desempeñado como trabajador ordinario, para lo cual resulta necesario esclarecer primero qué es lo que debemos entender por personal de confianza.
- De acuerdo al artículo 43°, in fine, del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N.° 003-97-TR, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, son personal de confianza aquellos cuyas opiniones son presentadas directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.
- Asimismo el artículo 59° del Reglamento del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que para la calificación de los puestos de confianza el empleador deberá, entre otros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la calificación correspondiente. Además el artículo 60° del citado Reglamento señala que tal requisito es una formalidad que debe observar el empleador.
- En consecuencia podemos inferir que la categoría personal de dirección está asociada a aquel personal que está directamente vinculado al empleador y que comparte sus intereses, incluyendo dentro de esta categoría tanto al personal de dirección como al personal de confianza propiamente dicho, a los que hace referencia la ley.
- Tal como ya fue señalado por este Tribunal en la STC N.° 1651-2005-PA, la inobservancia de la formalidad establecida por el Reglamento del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no enerva el hecho de que el trabajador pueda ser considerado como personal de confianza, si es que de la naturaleza de las funciones desempeñadas se desprende alguna de las particularidades reseñadas en el fundamento precedente.
- Sin embargo tal criterio tiene una excepción por cuanto no procede en el supuesto de que el trabajador, después de haber venido laborando en un cargo ordinario, hubiera variado su calidad a personal de confianza, en cuyo caso, de producirse el retiro de la confianza, no corresponderá como consecuencia la ruptura del vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que había venido desempeñando anteriormente. Suponer lo contrario, es decir, que incluso en tales casos el retiro de la confianza implica la ruptura del vínculo laboral significaría permitir un abuso del derecho del empleador, el cual es prohibido por el artículo 103° de la Constitución, dado que podría darse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza”, con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de la misma.
- Además, la admisión del retiro de confianza en tal supuesto como causal válida de ruptura del vínculo laboral supondría admitir una forma de despido arbitrario dado que representaría una forma indirecta de despido incausado. Dicho de otro modo, se estaría despidiendo a un trabajador, que adquirió estabilidad desempeñándose como un trabajador ordinario, sin expresión de una causa objetiva relacionada con su capacidad o su conducta.
- En el caso de autos tanto de la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante a la fecha de cese, Jefe de la Oficina de Secretaría del Directorio, del cual se desprende una importante vinculación con el personal de dirección de la empresa; como de los medios probatorios obrantes en el expediente, específicamente el Memorándum N.° 016-04-DCG, de fecha 12 de julio de 2005, obrante a fojas 84, por el cual la demandante dispone el pago de remuneraciones a una trabajadora, lo cual implica que estaba actuando en representación del empleador, y el Memorándum N.° 657-2005-DAP, de fecha 18 de agosto de 2005, obrante a fojas 87, por el cual se exonera de la jornada máxima laboral; se desprende que la demandante, a la fecha de cese, calificaba como personal de confianza, por lo que, en principio, hubiera sido admisible la ruptura del vínculo laboral aduciendo el simple retiro de la confianza.
- Sin embargo tratándose de una caso singular en que una trabajadora ingresó como servidora ordinaria, lo que consta en la boleta de pago correspondiente al mes de diciembre de 1991, obrante a fojas 48, y luego fue asignada a un puesto de confianza, no corresponde la extinción del vínculo laboral, puesto que sería un despido arbitrario, sino que corresponde mas bien la reincorporación de la demandante al puesto que venía desempeñando antes de variar su calidad a personal de confianza, en este caso, el cargo de Secretaria I, conforme consta en la boleta de pago correspondiente al mes de noviembre de 2004, obrante a fojas 57.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo y ordenar la reposición de la demandante en el puesto de Secretaria I que venía desempeñando antes que su situación variara a personal de confianza.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
EXP. N.° 08257-2006-PA/TC
LA LIBERTAD
MARTHA TAFUR TOCAS
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Emito el presente voto por las consideraciones siguientes:
- El objeto de la presente demanda es conforme lo manifiesta la recurrente en su escrito de demanda que se “respete mi derecho a la estabilidad en el trabajo y se me readmita en el puesto que normalmente venía desempeñando antes de acceder al cargo de confianza” ( fs. 66 y 67 de autos), y no como se señala en el proyecto de sentencia que se me ha puesto a conocimiento, en el cual en forma errónea se indica que la demandante estaría solicitando “se ordene la inmediata reposición de la recurrente en el puesto que venía ocupando a la fecha de cese como Jefe de la Oficina de Secretaría de Directorio”. La demandante manifiesta que habría sido víctima de un despido incausado, habiéndose vulnerado sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.
- En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos a materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, procede verificar si se ha configurado o no el despido incausado alegado por el recurrente.
- 3. En el presente caso, conforme así lo reconocen de manera pacifica ambas partes en el curso del presente proceso, a la fecha en que ocurrió su cese la demandante desempeñaba labores que corresponden a un cargo de confianza. Dicha condición contractual se colige especialmente del tenor del Memorándum N.º 657-2005-DAP, de fecha 18 de agosto de 2005, obrante a fojas 87 de autos, a través del cual a la demandante se le exonera del cumplimiento de la jornada máxima de trabajo, por considerar la empresa que “en razón a que por motivos de desempeñarse en calidad de Secretaria de Directorio tiene (que) realizar funciones diversas que no siempre se realizan en Casa Grande y que tampoco se ajustan al horario de trabajo establecido” en la Empresa Agroindustrial Casa grande S.A.A.
- 4. Que este Tribunal en la STC N.º 3501-2006-PA/TC ha señalado que “…. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores éste trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda a que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley”.
- Que, conforme a lo señalado en los fundamentos precedentes, se advierte que la demandante ingresó a la entidad demandada para realizar labores comunes u ordinarias; conforme consta de las boletas de pago correspondiente al periodo laboral que data desde los meses de setiembre de 2000 hasta el mes de noviembre de 2004, en las cuales se registra que la recurrente desempeñaba el cargo de “secretaria I”, habiendo acumulado a dicha fecha el tiempo de servicios de 13 años, 01 mes y 12 días (fs 57), y posteriormente a ello le fueron asignadas labores que corresponden a un cargo de confianza; siendo así, y no habiéndose acreditado en autos que la recurrente haya incurrido en la comisión de falta grave prevista por la ley como causa justa de despido, que pudiera legitimar la decisión de la empleadora de dar por concluida la relación laboral existente entre las partes, se debe estimar la demanda; en consecuencia deberá disponerse la reincorporación de la demandante en el cargo de Secretaria I, cargo de naturaleza ordinaria, o en otro cargo de igual nivel o categoría.
- Que si bien el fallo ha omitido considerar el pago de costos, ello no exime lo dispuesto en el artículo 56º del Código Procesal Constitucional.
Por las precedentes consideraciones emito el presente fundamento de voto.
Sr.
FERNANDO CALLE HAYEN
CO0NVENIOS OIT RATIFICADOS POR EL PERU Mayo 25, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS LABORALES.add a comment
|
N° |
Número de Convenio |
Referencia |
Ratificación y/o Denuncia |
Fecha de Registro |
|
1 |
1 |
Sobre horas de trabajo (Industria) |
Res. Leg. Nº 10195 |
08/NOV/1945 |
|
2 |
4 |
Sobre trabajo nocturno (Mujeres) Denunciado por el Estado Peruano |
Denunciado |
05/FEB/1997 |
|
3 |
8 |
Sobre indemnizaciones de desempleo (Naufragio) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
4 |
9 |
Sobre colocación de la gente de mar |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
5 |
10 |
Sobre edad mínima (Agricultura) |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
6 |
11 |
Sobre derecho de asociación (Agricultura) |
Res. Leg. Nº 10195 |
08/NOV/1945 |
|
7 |
12 |
Sobre Indemnización por accidentes de trabajo (Agricultura) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
8 |
14 |
Sobre descanso semanal (Industria) |
Res. Leg. Nº 10195 |
08/NOV/1945 |
|
9 |
19 |
Sobre igualdad de trato (Accidentes de trabajo) |
Res. Leg. Nº 10195 |
08/NOV/1945 |
|
10 |
20 |
Sobre el trabajo nocturno ( Panaderías ) Denunciado por el Estado Peruano |
Denunciado |
18/JUN/1996 |
|
11 |
22 |
Sobre contrato de enrolamiento de la gente de mar |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
12 |
23 |
Sobre la repatriación de la gente de mar |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
13 |
24 |
Sobre seguro de enfermedad (Industria) |
Res. Leg. Nº 10195 |
08/NOV/1945 |
|
14 |
25 |
Sobre seguro de enfermedad (Agricultura) |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
15 |
26 |
Sobre métodos para la fijación de salarios mínimos |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
16 |
27 |
Sobre Indicación del peso en los fardos transportados por barco |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
17 |
29 |
Sobre trabajo forzoso |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
18 |
32 |
Sobre la protección de los cargadores de muelle contra los accidentes, Den. |
Denunciado |
19/ABR/1988 |
|
19 |
35 |
Sobre seguro de vejez (Industria) |
Res. Leg. Nº 10195 |
08/NOV/1945 |
|
20 |
36 |
Sobre seguro de vejez (Agricultura) |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
21 |
37 |
Sobre seguro de invalidez (Industria) |
Res. Leg. Nº 10195 |
08/NOV/1945 |
|
22 |
38 |
Sobre seguro de invalidez (Agricultura) |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
23 |
39 |
Sobre seguro de muerte (Industria, etc.,) |
Res. Leg. Nº 10195 |
08/NOV/1945 |
|
24 |
40 |
Sobre seguro de muerte (Agricultura) |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
25 |
41 |
Sobre el trabajo nocturno (Mujeres), Denunciado por el Estado Peruano |
Denunciado |
13/ENE/1997 |
|
26 |
44 |
Sobre desempleo |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
27 |
45 |
Sobre trabajo subterráneo (Mujeres) Denunciado por el Estado Peruano |
Denunciado |
09/JUN/1997 |
|
28 |
52 |
Sobre vacaciones pagadas |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
29 |
53 |
Sobre certificados de capacidad de los oficiales |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
30 |
55 |
Sobre obligac. del armador en caso de enfer. o accid. de la gente de mar |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
31 |
56 |
Sobre seguro de enfermedad de la gente de mar |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
32 |
58 |
(revisado) Sobre edad mínima (Trabajo marítimo) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
33 |
58 |
(revisado) Sobre edad mínima (Industria) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
34 |
62 |
Sobre prescripciones de seguridad (Edificación) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
35 |
67 |
Sobre las horas de trabajo y el descanso en el transporte por carretera |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
36 |
68 |
Sobre alimentacion y el servicio de fonda (Tripulantes de buques) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
37 |
69 |
Sobre certificado de aptitud de los cocineros de buque |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
38 |
70 |
Sobre la seguridad social de la gente de mar |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
39 |
71 |
Sobre pensiones de la gente de mar |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
40 |
73 |
Sobre exámen médico de la gente de mar |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
41 |
77 |
Sobre exámen médico de los menores (Industria) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
42 |
78 |
Sobre examen médico de los menores (Trabajos no industriales) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
43 |
79 |
Sobre trabajo nocturnos de los menores (Trabajos no industriales) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
44 |
80 |
Sobre revisión de los artículos finales |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
45 |
81 |
Sobre inspección del trabajo |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
46 |
87 |
Sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación |
Res. Leg. Nº 13281 |
02/MAR/1960 |
|
47 |
88 |
Sobre servicio del empleo |
Res. Leg. Nº 14007 |
06/ABR/1962 |
|
48 |
90 |
Sobre trabajo nocturno de los menores (Industria) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
49 |
98 |
Sobre derecho de sindicación y de negociación colectiva |
Res. Leg. Nº 14712 |
13/MAR/1964 |
|
50 |
99 |
Sobre métodos para la fijación de los salarios mínimos (Agricultura) |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
51 |
100 |
Sobre igualdad de remuneración |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
52 |
101 |
Sobre vacaciones pagadas (Agricultura) |
Res. Leg. Nº 13284 |
01/FEB/1960 |
|
53 |
102 |
Sobre seguridad social (Norma mínima) |
Res. Leg. Nº 13284 |
23/AGO/1961 |
|
54 |
105 |
Sobre abolición del trabajo forzoso |
Res. Leg. Nº 13467 |
06/DIC/1960 |
|
55 |
106 |
Sobre descanso semanal (Comercio y oficinas) |
Res. Leg. Nº 24822 |
11/JUL/1988 |
|
56 |
107 |
Sobre poblaciones indígenas y tribales, Denunciado por el Estado Peruano |
Denunciado |
02/FEB/1994 |
|
57 |
111 |
Sobre discriminación (Empleo y ocupación) |
Res. Leg. Nº 17687 |
10/AGOS/1970 |
|
58 |
112 |
Sobre edad mínima (Pescadores) |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
59 |
113 |
Sobre examen médico de los pescadores |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
60 |
114 |
Sobre contrato de enrolamiento de los pescadores |
Res. Leg. Nº 14033 |
04/ABR/1962 |
|
61 |
122 |
Sobre política del empleo |
Res. Leg. Nº 16388 |
27/JUL/1967 |
|
62 |
139 |
Sobre cáncer profesional |
Res. Leg. Nº 21601 |
16/NOV/1976 |
|
63 |
151 |
Sobre relaciones de trabajo en la administración pública |
17a. Disp. Gral. Transit/ Constit.-1979 |
27/OCT/1980 |
|
64 |
152 |
Sobre seguridad e higiene (Trabajos portuarios) |
Res. Leg. Nº 24668 |
19/ABR/1988 |
|
65 |
156 |
Sobre trabajadores con responsabilidades familiares |
Ley Nº 24508 |
16/JUN/1986 |
|
66 |
159 |
Sobre readaptación profesional y empleo (Personas inválidas) |
Ley Nº 24509 |
16/JUN/1986 |
|
67 |
169 |
Sobre pueblos índigenas y tribales |
Res. Leg. Nº 26253 |
02/FEB/1994 |
|
68 |
147 |
Sobre la marina mercante (normas mínimas) (*) |
D. S. N° 12-2001-RE |
15/FEB/2001 |
|
69 |
138 |
Sobre la edad mínima de admisión al empleo (*) |
D.S N°38-2001-RE |
30-may-01 |
|
70 |
182 |
Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil |
D. S. N° 87-2001-RE |
30/NOV/2001 |
EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD Mayo 25, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS LABORALES.add a comment
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD
Miguel Ángel Silva Ormeño*
En el Derecho Laboral, existen una serie de principios que buscan proteger a la parte desvalida en la relación laboral, es decir su fin es lograr el trato justo y equitativo en la misma, la cual a diferencia de la relación civil no parte de la concepción de que las partes son iguales, sino que por el contrario, en ella se encuentra una parte en condiciones de desventaja, esto, el trabajador, siendo que con la aplicación de los principios laborales se procura alcanzar la igualdad de las partes en dicha relación. Así tenemos que para autores como el profesor Uruguayo PLA RODRÍGUEZ[1], los principios laborales son: el principio protector, la irrenunciabilidad de derechos, la continuidad de la relación laboral, la primacía de la realidad, la razonabilidad, la buena fe y la no discriminación.
El principio de la primacía de la realidad es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la practica, con éste principio se establece la existencia o no de una relación laboral y con ello se procede a la protección que corresponde como tal.
Este principio nos es de mucha ayuda para establecer o determinar cuando nos encontramos frente a una relación laboral, la misma que como tal, tiene elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestación personal, el pago de una remuneración y la subordinación. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a estos tres elementos, la relación contractual existente es no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy útil el principio de la primacía de la realidad.
Para ROMERO MONTES el tema de la veracidad (o principio de primacía de la realidad) es un instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso (entiéndase laboral)[2]; por ello para aplicar este principio no se tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, por ello una vez que los hechos son demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos o formalidad alguna.
No obstante la importancia del principio de la primacía de la realidad, nuestra Constitución no lo recoge directamente, a diferencia de otras constituciones como la colombiana que en su artículo 53 recoge específicamente dicho principio[3]. Sin embargo, este principio es recogido por el Tribunal Constitucional, supremo interprete de la Constitución, el cual en su STC 991-2000[4] establece en su fundamento 3 que “en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22°) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23°). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.
Así también en la STC N° 1944-2002-AA/TC[5] se señala en su fundamento 3 que el Principio de Primacía de la Realidad significa que: “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” llegando incluso a través de la aplicación de dicho principio a determinar que un contrato es de naturaleza permanente y no eventual como se pretendía hacer prevalecer por el empleador”.
Del mismo modo en la STC N° 833-2004-AA/TC[6] se indica en su fundamento 5 que “en virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos …”.
En el mismo sentido en la STC N° 008-2005-PI,[7] establece que el Principio de la primacía de la realidad es una regla rectora que informa la elaboración de las normas de carácter laborar, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante interpretación, aplicación o integración normativa; ya con anterioridad.
Hasta antes de la expedición de las sentencias del Tribunal Constitucional que recogen el principio de primacía de la realidad, solo existía reconocimiento doctrinario y jurisprudencial del precitado principio (pleno jurisdiccional laboral del año 2000), más no legislativamente, siendo que es regulada recién a partir del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 910 Ley General de Inspecciones de Trabajo[8], siendo desarrollado en el artículo 3 del Decreto Supremo 020-2001-TR[9], y en el artículo 9 Reglamento de la Ley de Inspecciones de Trabajo norma modificada por el D.S. 010-2004-TR recoge dicho principio[10]; y actualmente es reconocido por el artículo 2 de la Ley N° 28806 nueva Ley General de Inspecciones de Trabajo [11] y el artículo 3 de su Reglamento aprobado por D.S. 019-2006-TR.[12]
Para algunos autores el principio de primacía de la realidad es aplicable en los casos en que nos encontramos frente a despidos que se producen en relaciones laborales que tiene la forma de contratos civiles; sin embargo tal como lo establece el Tribunal Constitucional también se puede aplicar para casos en los cuales se contrata bajo una relación laboral a través de un contrato modal con la finalidad de burlar la legislación y no aplicar el contrato que corresponde como regla, esto es el contrato a plazo indeterminado ( ver STC 10777-2006[13] y 2531-07[14]), sino otras modalidades como el contrato de locación de servicios, regidos por el Código Civil, o contratos por servicios no personales, muchas veces regidos bajo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Pero este principio también será de utilidad, para casos como aquellos en los que se da un pago como beneficio no remunerativo o no pensionable, cuando en realidad es un concepto remunerativo y pensionable, por lo que se puede decir que su aplicación no es tan limitada como algunos autores señalan.
NOTAS:
[1] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo, 3ra Edición De palma Buenos Aires 1998, p. 14
[2] ROMERO MONTES, Francisco Javier, “El Principio de veracidad o principio de la realidad”, en los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Editado por Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Año 2004. p. 341
[3] Art. 53. de la Constitución colombiana de 1991 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tomará en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
[4] STC N° 991-2000, publicada con fecha 11 de junio de 2001.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00991-2000-AA.html
[5] STC N° 1944-2002, publicada con fecha 14 de noviembre de 2003.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01944-2001-AA.html
[6] STC N° 833-2004, publicada con fecha 27 de setiembre de 2004.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00833-2004-AA.html
[7] STC N° 08-2005-AI, publicada con fecha 14 de setiembre de 2005.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/08-2005-AI.html.
[8] Artículo 3 del Decreto Legislativo 910.- En la aplicación de la Ley se observan, especialmente, los siguientes principios rectores:
(…)
b) Primacía de la realidad;
(…)
[9] Artículo 3.- Principio de Primacía de la Realidad
En aplicación del principio de primacía de la realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos verificados y lo que se advierte de los documentos o actos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados
[10] Artículo 9.- Aplicación del principio de primacía de la realidad y presunciones en el servicio inspectivo
9.1 Sin perjuicio de la facultad general establecida en el artículo 3º del Reglamento, se presume la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, salvo prueba en contrario, cuando dentro de un procedimiento de inspección de trabajo se constate cualquiera de las siguientes situaciones:
a) El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o equivalente, a los de otro trabajador registrado en las planillas de pago de la empresa.
b) Habiendo concluido los convenios de formación laboral juvenil, prácticas pre-profesionales o aprendizaje, o superado los límites legales, la persona continúa prestando servicios a la empresa que lo contrató.
c) La labor realizada por el trabajador se encuentra dentro de los puestos de trabajo calificados por norma expresa como laborales o de carácter subordinado.
d) En la prestación de un servicio se comprueba las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso especifico de la subordinación, manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, la reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma, entre otras, conforme al Artículo 9º del TUO.
9.2. La presunción del numeral anterior también se aplica a las empresas especiales de servicios o cooperativas de trabajadores que destaquen personal en empresas usuarias, independientemente de la denominación que las partes otorguen al contrato, cuando se constate cualquiera de las siguientes situaciones:
a) El personal destacado es contratado por la empresa especial de servicios o cooperativa de trabajadores bajo un contrato diferente al laboral o asociativo laboral, según corresponda. En este caso, la relación laboral se presume respecto de la empresa o cooperativa que haya destacado a dicho personal.
b) La empresa usuaria no acredita la condición de trabajador destacado por una empresa especial de servicios o cooperativa de trabajadores. En este caso, se presume la existencia de una relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado.
9.3 La infracción a los supuestos de intermediación laboral previstos en la Ley Nº 27626 y en su Reglamento determina que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.
[11] Artículo 2º.- Principios ordenadores que rigen el Sistema de Inspección del Trabajo
El funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, así como de los servidores que lo integran, se regirán por los siguientes principios ordenadores:
(…)
2. Primacía de la Realidad, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados.
(…)
[12] Artículo 3.- Principios ordenadores del Sistema de Inspección del Trabajo
De conformidad con lo establecido por el artículo 2 de la Ley, el funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección de Trabajo, así como de los servidores públicos que lo integran, se regirán por los principios de legalidad, primacía de la realidad, imparcialidad y objetividad, equidad, autonomía técnica y funcional, jerarquía, eficacia, unidad de función y de actuación, confidencialidad, lealtad, probidad, sigilo profesional y honestidad y celeridad
[13] STC N° 10777-2006, publicada con fecha 30 de junio de 2008.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/10776-2006-AA.html
[14] STC N° 2531-2007, publicada con fecha 20 de agosto de 2008.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02531-2007-AA.html
* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal.
Asistente de Vocal de la Sexta Sala Civil de Lima.
E-mail: msilva@pj.gob.pe
PODER JUDICIAL REALIZARÁ OCHO PLENOS JURISDICCIONALES EN EL 2009 Mayo 22, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in Uncategorized.add a comment
PODER JUDICIAL REALIZARÁ OCHO PLENOS JURISDICCIONALES EN EL 2009
Serán cuatro Nacionales y cuatro Regionales Para concordar la jurisprudencia, lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales, mejorar la calidad del servicio de justicia y atender eficaz y eficientemente los procesos judiciales.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) que preside el doctor Javier Villa Stein, aprobó el Plan Nacional de Plenos Jurisdiccionales para el año 2009 que contempla la realización de cuatro Nacionales y cuatro Regionales, en el marco de su política permanente de mejoramiento del servicio de justicia.
El objetivo de estas jornadas es lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales mediante la concordancia de la jurisprudencia y unificación de criterios de los magistrados de las distintas especialidades integrantes de las Corte Superiores de Justicia de la República. Asimismo, se busca mejorar la calidad del servicio de impartición de justicia atendiendo eficaz y eficientemente los procesos judiciales, procurando la disminución de la sobrecarga procesal y mejorar el nivel de confianza ciudadana. En este marco, el CEPJ aprobó la realización de cuatro Plenos Jurisdiccionales Nacionales en Lima en las siguientes materias: Familia, el 25 y 26 de setiembre; Constitucional, el 23 y 24 de octubre; Penal, el 13 y 14 de noviembre; y Civil, el 04 y 05 de diciembre. El órgano de gobierno de este poder del Estado, asimismo, aprobó la realización de cuatro Plenos Jurisdiccionales Regionales. El Laboral, que se realizará el 05 y 06 de junio en Chiclayo con la participación de magistrados de las Cortes Superiores de Ancash, Cajamarca, Santa,La Libertad, Lambayeque, Piura y Tumbes; el Penal y Constitucional, el 17 y 18 de julio, en Cusco con jueces de Apurímac, Arequipa, Cusco, Madre de Dios, Moquegua, Puno y Tacna; el Contencioso Administrativo, el 07 y 08 de agosto con magistrados de Callao, Cañete, Huaura, Ica, Lima y Lima Norte. Asimismo, acordó la realización del Pleno Regional Nuevo Código Procesal Penal en Arequipa, los días 03 y 04 de julio con jueces de Arequipa, Huaura, La Libertad, Moquegua y Tacna.
Lima, 19 de mayo de 2009
Dirección de Imagen Institucional y Prensa.
SOBRE EL LITISCONSORCIO EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL Mayo 2, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in Uncategorized.3 comments
SOBRE EL LITISCONSORCIO EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL
José Alberto Montoya Pizarro*
Introducción.
1.1. Marco Conceptual
1.1.1. Etimología
1.1.2. Definición
1.2. Naturaleza Jurídica
1.3. Fundamentos
1.4. Características
1.5. Requisitos
1.6. Clasificación
1.6.1. Litisconsorcio Necesario
1.6.2. Litisconsorcio Necesario propio
1.6.3. Litis consorcio Cuasi necesario
1.6.4. Litis consorcio Facultativo o voluntario
1.7. Efectos Procesales
1.8. Legislación Comparada
1.9. Jurisprudencia Comparada
1.10. Jurisprudencia Nacional
Conclusiones
Recomendaciones
Bibliografía
Introducción
Conforme a nuestra realidad jurídico-social, es importante abordar este tema, a través del desarrollo esquemático de este artículo he podido cumplir con la pretensión que me ha llevado a exponer en forma estructurada mis ideas y plasmarlas en la forma mas sintetizada y clara posible; para lo cual obviamente debo referirme (ab initio) al proceso desde la perspectiva del maestro Chiovenda que lo define así: “(…) es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la voluntad concreta de la ley (en relación a un bien que se presenta como garantizado por ella) por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria” (1954: 41). Coincidiendo con su definición, ya que el proceso es concebido doctrinariamente como el instrumento o herramienta jurídica cuya existencia en el ordenamiento jurídico, tiene como fines esenciales, la solución de uno o más conflictos de intereses con relevancia jurídica y lograr la paz social en justicia, esto por medio de las decisiones motivadas de los órganos jurisdiccionales. En similar sentido lo define Couture: “(…) como la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. (2002:99)
Es así, que en el proceso contencioso una o más partes desean alcanzar la satisfacción de su pretensión o pretensiones en el caso de que fuere una acumulación objetiva, requiriéndole a la otra u otras partes en el caso de la acumulación subjetiva, que cumplan con el objeto de la pretensión. Habitualmente en doctrina se admite el concepto del maestro Chiovenda, que dice: “es aquel que pide en nombre propio, o en cuyo nombre se pide, la actuación de una voluntad de la ley (actor, demandante, ministerio público, etc.), y aquel frente a quien es pedida (reo, demandado, imputado, etc.). Es decir que la calidad de parte es esencialmente procesal y esta viene dada por una determinada posición en el proceso (…). Y, respecto de los terceros se limitan a regular sus clases y regular su intervención. Véscovi Enrique (1999: 159).
En el proceso civil, cuando son varios los accionantes que a través de la demanda procuran el cumplimiento de sus pretensiones en forma recíproca, se configura el denominado litisconsorcio; este instituto procesal según la actuación de las partes puede ser activo o pasivo; materializándose desde el inicio con la presentación de la demanda o con posterioridad a la notificación, deviniendo en lo que conocemos como una acumulación originaria o sucesiva. La pluralidad de partes (litisconsorcio) puede originarse de manera inicial, o ulteriormente, siendo una de sus características las pretensiones comunes, y el interés jurídico en los resultados del veredicto judicial, que les podría ser favorable o adverso.
En la mayoría de textos doctrinarios imperantes, algunos autores infieren erróneamente que el litisconsorcio no es más que una acumulación subjetiva, debido a la presencia en el proceso de más de una persona, sea como parte accionante, demandada y/o mixta, sin hacer un análisis adecuado de la doctrina, en sede nacional podemos apreciar su tratamiento diferenciado en nuestro Código Procesal Civil, acorde a que las personas que integran el listisconsorcio en calidad de partes van a tener en su interior relaciones distintas o heterogéneas, y la presencia o no de un litisconsorte en el proceso puede tener diversos significados y efectos. Además que tal ausencia podría generar la ineficacia del proceso. Coincidentemente con lo antes citado el jurista Devis Echandia dice: “Es, pues, indispensable tener buen cuidado de no confundir el litisconsorcio con la pluralidad de partes en el proceso, pues aquél es la especie y ésta es el genero; es decir, puede existir pluralidad de partes y no haber litisconsorcio, por ejemplo porque se trate de un demandante o demandado y un coadyuvante de aquél o de éste. (1986:374)
El derogado Código de Procedimientos Civiles no regulaba la intervención de terceros en el proceso, solo se refería a las denominadas tercerías (De dominio y preferente de pago), la intervención de terceros no se aceptaba con el argumento que quien intervenía no era parte en el proceso, generándose una situación de ejercicio abusivo y arbitrariedad, vulnerándose el derecho fundamental al Debido Proceso. Con la dación del Código Procesal Civil vigente, se incorpora y regula el litisconsorcio y la intervención de terceros, el primero calificado como una figura típica de pluralidad de partes en el proceso (arts.92° al 95°).
El presente trabajo trata de explicar en forma específica y didáctica este instituto jurídico procesal, considerado en el panorama doctrinal como complejo; por medio del desarrollo del marco teórico doctrinal, tratare de responder el porqué de su tratamiento separado en nuestro ordenamiento procesal; interrogante que surge en los operadores de derecho y estudiantes de la especialidad. Asimismo efectuar un análisis de cómo se genera tal situación jurídica y cuales son sus consecuencias, ultimando el tema con las conclusiones y recomendaciones pertinentes.
Marco Teórico
Etimología
“El significado de (…) la palabra Litisconsorcio, proviene de los siguientes vocablos: “litis” que significa conflicto o litigio, “con” significa junto y “sors” es suerte, lo que viene a significar litigar conjuntamente o junto con, que implica compartir la misma posición de partes y en la mayoría de los casos la misma actividad procesal”. (Véscovi, 1984: 198).
Acorde al párrafo precedente entendemos que este instituto procesal involucra una comunidad de suertes o de actuación procesal. La calidad de litisconsorte implica la presencia de varias personas como partes al interior del proceso, que por diversas obligaciones, derechos o intereses comunes, están vinculadas en el proceso adoptando una posición determinada y exigen el pronunciamiento del órgano jurisdiccional por medio de un razonamiento lógico jurídico, materializado en una resolución debidamente motivada. Este instituto jurídico se configura desde la etapa postulatoria con el ejercicio del derecho de acción materializado en la demanda o con posterioridad a su interposición.
Expresado en otros términos “en el caso que varias personas actúen en la posición de actores o que el actor litigue frente a varios demandados, los que ocupan una misma posición frente al proceso se encuentran en estado de litisconsorcio, del cual derivan diversas situaciones procesales que varían según las circunstancias. Puede haber así varios actores frente a un demandado (litisconsorcio activo) o un actor frente a varios demandados (litisconsorcio pasivo) o varios actores frente a varios demandados (litisconsorcio mixto).” Alsina (1963: 564).
Definición.
Doctrinariamente en la legislación comparada se define el litisconsorcio como figura típica de pluralidad de partes vinculadas en el proceso, situación que podría producirnos confusión en la concepción de los términos jurídicos, ya que sería más adecuado referimos a un proceso con dualidad de partes, conforme lo expresa Castro: “La dualidad de partes no significa que solo dos personas hayan de actuar siempre como tales en un proceso, una en calidad de actor y otra en la de demandado, sino que en cada una de esas posturas pueden figurar varios sujetos formando una parte única pero compleja”. (1972: 319)
Asimismo, Dávila Millán, dice: “el litisconsorcio denota la presencia de varias personas como partes, que por obligaciones, derechos o intereses comunes, están unidas en una determinada posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurídicamente única”.(1992:16)
En igual sentido Rivas Adolfo, expresa que: “El litisconsorcio es la relación jurídica procesal tendida entre varios sujetos que ostentan calidad de parte, en tanto se manifiesten o permanezcan en comunidad de postulación, es decir cuando coincidan básicamente en propiciar el triunfo o rechazo de la pretensión (principal o incidental) o el de la petición correspondiente a un acto procesal, sin resultar de ello posiciones encontradas, antagónicas, o incompatibles con dicha comunidad”. (1996: 40-41).
Al respecto en sede nacional, el maestro Monroy Gálvez, dice: “llámese interés común o interés jurídico relevante, lo importante es que la esencia de esa conexión jurídica es tan variable que, por ejemplo, se puede tratar de personas que están juntas porque tienen intereses opuestos o lo normal, están juntos porque la pretensión los va a afectar igualo directamente (1997: 48)
De las definiciones antes glosadas, se desprende que la diferencia del litisconsorcio, con la intervención de terceros y la acumulación subjetiva, han hecho necesario su tratamiento legislativo separado. Tal necesidad radica en que las personas que ostentan la calidad de partes en el litisconsorcio, pueden tener en su interior relaciones distintas o heterogéneas, no necesariamente con la misma pretensión; la presencia o no de un litisconsorte en el proceso puede tener consecuencias diversas, debido a que conforme lo prescribe la legislación comparada, su ausencia podría generar la ineficacia del mismo (inutilitier data), en ésta institución se hace efectivo el principio de economía procesal a fin de evitar la expedición de fallos contradictorios.
Naturaleza Jurídica
Está centrada en el “interés común” o “interés jurídico relevante” que vincula a las personas que van a actuar conjuntamente en calidad de partes. Situación fáctica que implica una comunidad de suertes o de actuación procesal de las partes vinculadas por la relación jurídica sustancial o material.
Fundamentos.
La doctrina concibe que el fundamento del litisconsorcio tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídica sustantiva o material, siendo indispensable que sea declarada respecto a un número determinado de personas todas ellas interesadas en una única relación y que estas concurran obligatoriamente al proceso a fin de que éste se pueda desarrollar válidamente.
El principal propósito del litisconsorcio, es la preeminencia de los principios rectores del proceso como la celeridad, economía e inmediación, y es por medio de ellos que se va a evitar la expedición de sentencias contradictorias que atentan contra el principio de economía procesal.
En el proceso es necesaria la concurrencia de todos los litisconsortes ya que la decisión final del juez va a alcanzar a todos los involucrados, y de no estar presentes todas las partes vinculadas se infringiría uno de los preceptos del Debido Proceso: nadie puede ser condenado y vencido enjuicio sin haber sido oído.
Entre los fundamentos esenciales del litisconsorcio se pueden enumerar los siguientes:
a) La naturaleza de la relación jurídico material. Única en unos casos e indivisible en otros, lo que hace que la resolución final dada respecto de uno afecte forzosamente a los demás.
b) Evitar sentencias contradictorias. Que los fallos puedan resultar contradictorios aún refiriéndose a una misma pretensión, o que un fallo afecte a quien no fue parte en el proceso.
c) Extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros. (principio de audiencia bilateral). Lo que traería como consecuencia la condena de los terceros sin ser oídos.
d) La imposibilidad jurídica de pronunciarse el juez y la imposibilidad física del cumplimiento de la resolución. En el caso de que no estén presentes en el proceso todos los litisconsortes, ya que si se pronunciase la sentencia, ésta no produciría efectos jurídicos, debido a que la falta en el proceso de una o varias partes, hace que la sentencia sea “inutilitier data”.
Conforme lo comentara Redenti: “todos los sujetos para los cuales la sentencia tenga efecto, deben estar en proceso, ya que si la resolución viene dada solo frente a algunos, la resolución sería “inutilitier data”. (1947: 173 y ss.)
Características
Sobre el particular, doctrinariamente se enuncia dos caracteres fundamentales del litisconsorcio: La unidad de la relación jurídica y autonomía de los sujetos procesales, de tal manera que los actos de unos ni aprovechan ni perjudican a los otros, salvo cuando las disposiciones que regulan la relación jurídica sustantiva al efecto están previstas expresamente, tal como ocurre con las obligaciones solidarias, pero entonces ya no procede de su calidad de litisconsorte sino de su calidad de sujeto activo o pasivo de la obligación.
La regulación de éste instituto jurídico en nuestro actual Código Procesal Civil tiene como propósito principal la preeminencia de los principios procesales de celeridad, economía e inmediación, y es a través de estos principios rectores del proceso que se va a evitar la expedición de sentencias contradictorias que atentan contra el principio de economía procesal.
Requisitos.
En éste instituto existe una relación jurídico procesal única, con la presencia (pluralidad) de varios sujetos en el proceso actuando en calidad de actores o demandados, pero en forma autónoma, independientes los unos de los otros, para que puedan acumularse y ejercitarse las acciones que uno tenga contra varios o varios contra uno, necesariamente deben provenir de un mismo título o fundarse en una misma causa a pedir.
En lo atinente a los requisitos de carácter procesal, estos van a afectar a los sujetos del proceso vinculados por la relación jurídico sustancial, que deberán tener capacidad para ser parte material y procesal, contener las denominadas condiciones de la acción, así como unidad e indivisibilidad; en cuanto al juez, éste debe ser competente para conocer las acciones que correspondan a cada litisconsorte, y debe de procurarse la ausencia de motivos de abstención y recusación.
Por ende, existirá litisconsorcio en tres casos:
a) Cuado en un proceso hay varias personas como accionantes o demandados;
b) Cuando concurren al proceso terceros que reúnen los requisitos indicados;
c) Cuando existe acumulación de procesos con partes distintas y exista comunidad de pretensiones entre algunas de ellas.
Clasificación.
Existe, doctrinariamente diversas clasificaciones, una de ellas atendiendo a la pluralidad de los sujetos o partes que intervienen en el proceso en calidad de sujetos activos, pasivos y mixtos. El maestro Carnelutti: “los clasifica en “simple y recíprocos, según una pluralidad de actores se enfrentará con un solo o varios demandados contra un actor, o bien en la segunda categoría, se enfrentasen más de un actor con más de un demandado” (1973:394)
Otra de las divisiones clásicas, es aquella de Palacios Lino, que: “clasifica el litisconsorcio en originarios y sucesivos, los primeros presentan una pluralidad que se materializa en la etapa postulatoria con la demanda o su contestación, conforme a lo previsto en el art. 88° del Código Procesal Civil de la Nación, en los segundos, la pluralidad se materializa al incorporarse al proceso ya iniciado, mediante la intervención de terceros en sus distintas modalidades”. (1970: 204)
G. Orbaneja: “presenta una clasificación atendiendo a la posición de las partes definiéndolos como: activo, pasivo y mixto, debido a que la pluralidad de partes en el proceso supone que varias personas tengan la calidad de parte en el mismo, por lo que tal suceso jurídico recibe el nombre de litisconsorcio”. (1969: 144)
Para la doctrina comparada, el litisconsorcio por su formación puede ser originario y sucesivo, por su carácter pueden tener la condición de principales y accesorios, atendiendo a su constitución pueden ser ordinarios y derivados.
Doctrinariamente alcanza general aceptación desarrollar un criterio clasificatorio por su Origen: que los divide en facultativos y necesarios; junto a estos últimos aparecen las categorías de necesarios impropios y cuasinecesarios. Palacio Lino (1970: 204.)
Litisconsorcio Necesario
Sobre el particular el maestro Satta dice que: “El litisconsorcio necesario se origina en el hecho de que por la naturaleza de la relación jurídico material controvertida las normas conceden legitimación para pretender o resistir activa o pasivamente a varias personas en conjunto no separadamente, hay una pluralidad de personas que de manera indisoluble ostentan la calidad de titulares de la relación material y su presencia es exigida desde el inicio por el carácter único e indivisible del objeto del proceso, en la necesidad de que varios intervengan en el proceso por ese carácter de legitimación conjunta, en esta situación las partes tienen una misma pretensión exigida por la norma de derecho sustantivo o material y un mismo interés para obrar, la declaración jurisdiccional (pronunciamiento sobre el fondo) será eficaz si todos concurren al proceso (relación jurídico procesal válida), evitando la ausencia del demandado legítimamente y su condena sin ser oído, ya que la sentencia debe ser necesariamente única respecto a todos”. (1955-56: 49).
El litis consorcio necesario tiene la característica de presentar una pluralidad de partes activas o pasivas que poseen la calidad de imprescindibles en el proceso, debido al carácter único e indivisible que le otorga la relación jurídico material o sustantiva a todas las partes vinculadas. Algunos sectores de la doctrina lo señalan como un tipo de proceso único con pluralidad de partes, presentándose la figura en que varios sujetos en calidad de actores o demandados solicitan al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una sentencia lógica y jurídicamente única.
En el litisconsorcio necesario es indispensable que exista una relación jurídico material o sustancial común a varias personas, la cual no podrá deducirse si no es por todas las personas o frente a todas ellas, por estar en una igualdad de situación, ya que la sentencia a pronunciarse debe ser necesariamente única respecto a todos.
El art. 93º del Código procesal civil vigente, prescribe: “Cuando la decisión a recaer afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario”.
Dávila Millán, pronuncia similares argumentos: “En este tipo de litisconsorcio, al existir una relación sustancial única para todos los litisconsortes en el proceso, el litisconsorcio viene exigido por la ley material, de tal modo que la pretensión no puede ser válidamente propuesta, sino por varios sujetos o frente a ellos” (1992: 16)
De La Plaza, expone que: “se produce litisconsorcio necesario siempre que por la naturaleza de la relación jurídica material que en el proceso se actúa, los litigantes están unidos de tal modo, que a todos afecte la resolución, que en él pueda dictarse” (1951:297)
En la legislación comparada, la jurisprudencia italiana sostiene que: “hay litisconsorcio necesario por razones sustanciales, cuando hay una única relación jurídica indivisible, común a varias personas, de modo que la sentencia pronunciada frente a algunas solamente de éstas sería “inutilitier data” (Cass. N° 1744 18 julio 1961)
Para Torillo Giordano, “tal situación es, según el texto legal, una relación jurídica sustancial, que es materia u objeto del proceso, que pertenece o refiere de modo inescindible, a más de un titular. Por lo que no es jurídicamente posible decidida sino de modo uniforme respecto de cada uno de esos titulares y con la presencia o, al menos, la posibilidad de que estén presentes en el proceso (para que alcance la cosa juzgada) todos esos titulares”. (1989: 77.)
Para Jorge Peyrano “resulta indispensable (si se quiere una sentencia útil) que sea resuelta previa participación de todos los involucrados” (1992: 80-81).
Los siguientes ejemplos pueden aclarar:
En el caso de nulidad de acuerdo societario o disolución de la sociedad conyugal, división o partición de sociedades indivisas o de condominios, nulidad de otorgamiento de escritura pública, ineficacia del acto jurídico, situaciones jurídicas donde las partes vinculadas a la relación jurídico material deben participar indivisiblemente en el proceso sea en calidad de actores o demandados, a fin de que exista un solo pronunciamiento judicial que afecte a todas las partes. En el caso de ausencia de una de las personas que conforman la relación procesal, se va a generar un defecto en la condición de la acción, concretamente una falta de legitimidad para obrar, situación que impediría que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse válidamente sobre el fondo del asunto.
Litisconsorcio necesario propio
Este tipo de figura procesal se fundamenta en el derecho material, de modo que la pretensión no puede ser validamente propuesta sino por varios sujetos o frente a varios sujetos, al existir una relación jurídica sustancial única para todos los litisconsortes, la ley no se restringe a autorizar, sino que exige la presencia de todos los litisconsortes en el proceso. “La sentencia emitida sin la presencia de algunos de ellos sería defectuosa, lo que en doctrina italiana se conoce como Inutilitier data.
Litisconsorcio Cuasi Necesario
Doctrinariamente se le considera como una figura intermedia entre el litisconsorcio necesario y el voluntario, denominándosele litisconsorcio cuasi-necesario, esto atendiendo la presencia de los sujetos en el proceso.
Un sector de la doctrina no comparte su existencia, opinando que es una creación artificial cuyo concepto conduce a la posibilidad de que personas con intereses, vinculadas a algunas de las partes actuantes y que estén legitimados con respecto a la relación jurídica que se discute, intervengan en el proceso a fin de defender su propio derecho.
Nuestro ordenamiento procesal no ha regulado expresamente esta modalidad, pero se encuentra una afinidad a esta figura en el art. 98° del Código Procesal Civil vigente en la denominada intervención litisconsorcial. “Introducción en un proceso pendiente entre dos o más partes, de un tercero que alega un derecho propio discutido en el proceso y defendido ya por alguna de las partes” (Serra, 1971: 573-574.)
Fairen Guillen dice: “los casos en que varias personas se hallan ante un determinado evento jurídico, en situación de igualdad de calidad, de tal modo que teniendo legitimación con referencia al asunto de cada una de ellas, sin embargo la resolución que los tribunales puedan adoptar, les afectará a todos por ser única la relación que existe entre ellos y el evento, y modificado éste se modifica esta relación unitaria derivada de la citada identidad de calidad” (1954: 863.)
En forma similar Castro manifiesta: “Cuando por la naturaleza de la relación jurídica en la que se hallan varios sujetos, puede ser indispensable que la resolución a dictar tenga que ser igual para todos ellos”(1972: 319.).
En la doctrina encontramos dos supuestos típicos de esta modalidad: el caso de los procesos incoados por impugnación de acuerdos societarios en las sociedades anónimas, donde uno o varios socios pueden ejercer su derecho de acción ante el órgano jurisdiccional impugnando el acuerdo de la junta general de accionistas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen los intereses de la sociedad, obligaciones solidarias, la resolución de sentencia emitida por el juez va a afectar a todos los accionistas.
Asimismo, cada socio puede reclamar contra el balance de la sociedad, pero si accionan varios el proceso necesariamente tiene que ser único, debido a la naturaleza de la relación jurídica en litigio, siendo necesario una sentencia única, debido a que esta resolución va a abarcar a los demás litisconsortes.
En el caso de las obligaciones solidarias nuestro Código Procesal Civil vigente en el art.1186° enuncia la facultad del acreedor de exigir la deuda en caso de solidaridad pasiva a cualquiera de los deudores, como se advierte la norma expresamente faculta para establecer una relación jurídico procesal válida con uno o más deudores solidarios y el resultado del proceso podrá ser oponible a todos los codeudores hayan intervenido o no en el mismo. La sentencia y sus efectos solo podrá ser ejecutada con respecto a los que participaron en el proceso, los que van a responder con sus bienes.
En todos los supuestos enunciados, se puede verificar el carácter meramente facultativo de la intervención de los sujetos no demandados. Será litisconsorcio cuasi-necesario por el carácter de única que tiene la relación jurídica y al estar todas las partes legitimadas con respecto a ésta, la resolución final del juez va a afectar a todos.
La diferencia con el litisconsorcio necesario radica en que no está impuesto por la ley, y los que se hallan en situación de igualdad de calidad, no han de demandar o ser demandados conjuntamente, por ende, ni la naturaleza de la relación jurídica obliga a los sujetos vinculados a ella, ya sean activos o pasivos a figurar en el proceso.
Litisconsorcio Facultativo o Voluntario
Esta modalidad a diferencia del litisconsorcio necesario, se configura cuando más de una persona actúa en el proceso asumiendo la calidad de actor o demandado, en defensa de un interés propio y particular, sea por razones de oportunidad o conveniencia, los litigantes son independientes, las personas no están intrínsicamente ligadas en la relación material, se desprende que para que las acciones de unos sujetos contra otros puedan incoarse es necesario que estas nazcan de un mismo título contrato o negocio jurídico de donde emane el derecho, o tengan fundamento en una misma causa a pedir, entendiendo por causa el conjunto de hechos que fundamentan su pretensión y son recogidos por una determinada norma jurídica de derecho material, los litisconsortes voluntarios o facultativos van a ser considerados como litigantes independientes en su relación con la otra parte, los actos realizados por cada uno de los litisconsortes no favorecen ni perjudican a los demás tampoco van a afectar el desarrollo ni la unidad del proceso.(art. 94° del Código Procesal Civil).
En la legislación comparada, esta clase o división de litisconsorcio, puede configurarse como el derecho de varios sujetos para demandar o para llamar a varios demandados a un mismo proceso, esta figura no viene impuesta por la ley, sino por el contrario lo permite “siempre que las acciones nazcan de un mismo título o se funden en una misma causa a pedir” (L.E.C. art.156°).
Palacio sostiene que: “esta clase de listisconsorcio se caracteriza por el hecho de responder a la libre y espontánea voluntad de las partes que intervienen en el proceso, ya que no esta impuesto por la ley, ni por la naturaleza de la situación controvertida. Si bien la constitución del proceso queda a merced de las partes, ello no se refiere a actores y demandados, sino a la libre voluntad de los actores en cuanto solo estos son los que voluntariamente pueden unirse para actuar conjuntamente o demandar a varias personas al mismo tiempo” (1970: 219.)
“Los posibles litisconsortes podrán cada uno por separado, presentar una demanda independiente contra el único demandado, o bien el único actor podría presentar tantas demandas como litisconsortes pasivos” (Montero, 1972:16.)
Giuseppe Chiovenda, subdivide el litisconsorcio facultativo en propio e impropio, clasificándolos de acuerdo al vínculo que los une: por conexidad o afinidad. Un caso típico de litis consorcio facultativo propio o por conexidad entre la relación sustantiva o material que va a dar origen al proceso vendría a ser una demanda por alimentos, la progenitora de dos menores de edad va a accionar contra su cónyuge y padre de los niños, reclamando su propio derecho y además ejerciendo la representación de los dos hijos, pretendiendo en el proceso se le otorgue una pensión alimenticia mensual a ella y para cada uno de sus menores hijos. En este caso son tres los litisconsortes activos y cada uno tiene su propia pretensión, por lo que el demandado deberá de contestar cada una de las pretensiones en forma independiente, consecuentemente el órgano jurisdiccional deberá de pronunciarse también por cada una de las pretensiones amparándolas o desamparándolas.
“Para que dos acciones sean idénticas por tener el mismo título y causa a pedir es necesario que la causa fáctica y jurídicamente sea la misma” (De Gabiedes: 1969: 633).
Un caso en el cual se presenta el litisconsorcio facultativo impropio o por afinidad esta contenido en el Art. 104º de nuestro Código Procesal Civil vigente, que enuncia el aseguramiento de la pretensión futura, abriendo la posibilidad que en un mismo proceso el demandado pueda hacer valer su derecho a repetir contra un tercero.
La responsabilidad vicaria o responsabilidad de los trabajadores dependientes es uno de los ejemplos mas claros en materia doctrinal. En caso el actor demande a la empresa donde el empleado presta servicios solicitando una indemnización por el resarcimiento de daños y perjuicios causados por el trabajador en razón de su función laboral. La persona jurídica (empresa) demandada va a solicitar que también se comprenda (emplace) en la demanda al empleado negligente, con la finalidad de que si en la sentencia se le obliga al pago de indemnización por daños, en la misma resolución el órgano jurisdiccional ordene al trabajador que le devuelva a la empresa en su calidad de demandada, el importe que deberá abonar al actor por concepto de indemnización.
La doctrina es pacifica al afirmar, que por lo general los litisconsortes facultativos o voluntarios no forman parte de la relación material o sustancial, sí están vinculados con relaciones conexas o afines, en esta figura procesal la sentencia a recaer va a contener tantos pronunciamientos como partes integrantes tenga el litisconsorcio.
Efectos Procesales
En el terreno de la Doctrina y en el desarrollo Procesal se aprecia que cuando se configura el litisconsorcio diversos son sus efectos, tanto en el ámbito procesal como en correlación con los derechos y obligaciones de carácter material que se ventilan en el interior del proceso.
En el Procedimiento
Una de sus consecuencias es en lo atinente a los plazos y términos para los traslados, para interponer los recursos y las pruebas, estos plazos van a ser simultáneos respecto a todos o que integran la calidad de litisconsortes, efectivizándose esta situación desde el momento de la notificación a las partes procesales. Coincidentemente, sobre el particular Davis Echandia dice: “Se exceptúa el traslado de la demanda, que es separado, si no tienen el mismo apoderado. La prorroga de competencia por saneamiento de la nulidad debe provenir de todos los litisconsortes, sean voluntarios o necesarios, porque el acto de uno no puede perjudicar a los demás”(1986: 382).
Actos Procesales
Por lo general los actos probatorios de un litisconsorte benefician a los demás; así ocurren con la tacha o el rechazo de un documento privado, a fin de que no se considere como reconocido tácitamente, en la oposición de la demanda para que se deba abrir a pruebas el proceso, en la tacha de testigos o las objeciones a un dictamen de peritos, y con el mérito y los efectos de las pruebas aportadas por cualquiera de los litisconsortes, debido al principio de la comunidad de la prueba. No sucede lo mismo con los efectos de la confesión, por su peculiar naturaleza, que solo perjudica, como tal, al confesante; pero vale como testimonio frente a los demás si se produce en interrogatorio bajo juramento (C. de P.C. colombiano d, art. 196º). El reconocimiento de documentos es similar a la confesión. (…).
El pago, la transacción, la novación y otras excepciones como la del plazo o condición pendiente o la falta de prueba de la legitimación en la causa de uno de los demandados, pueden beneficiar solo al litisconsorte voluntario en cuyo favor hayan operado; pero favorecen a todos cuando es un litisconsorcio necesario.
Las demás excepciones perentorias que atacan la totalidad d la pretensión, favorecen a todos, voluntarios o necesarios, si están probadas, porque el juez debe declararlas de oficio. Davis Echandia (1986:385)
En la Sentencia
El efecto primordial del litisconsorcio prima facie, la relación jurídica procesal se configura desde el auto admisorio de la demanda, se va a conformar una sola causa en el proceso, por el carácter de indivisibilidad que tienen en el proceso los litisconsortes, ya que la necesidad u obligatoriedad de la presencia de todos los sujetos vinculados a la relación jurídica material o sustancial es indispensable para que el juez pueda emitir un pronunciamiento valido sobre el fondo del asunto materia de litis, situación jurídica que de no producirse podría acarrear la nulidad de la sentencia que en la legislación comparada se denomina sentencia inhibitoria; el órgano jurisdiccional va a resolver el conflicto de intereses por medio de la sentencia, la misma que va a tener efectos heterogéneos para los litisconsortes, habida cuenta de sus distintas pretensiones; similares argumentos han sido citados por Devis Echandia, que dice: “Esto no significa que la decisión contenida en la sentencia deba ser siempre igual para todos, pues sus distintas pretensiones pueden correr suertes diferentes, como acontece en los casos de litisconsorte voluntario (favorable para uno o varios de los demandantes o demandados y desfavorable a los demás); pero cuando se trate de litisconsorcio necesario, la indivisibilidad e inescindibilidad de la situación jurídica impide una distinta solución para los varios sujetos que en ella concurren. (1986: 381).
Legislación Comparada
En lo que se refiere al litisconsorcio son muchos los casos en que la legislación se ha ocupado de esta figura y, cuando lo ha hecho, ha sido para establecer reglas generales vinculadas a la acumulación subjetiva, dejando a la doctrina la elaboración de los principios que la regulan.
Entre la legislación comparada que trata sobre este importante instituto jurídico procesal tenemos:
- La Ordenanza Alemana: ZPO (párrafo. 59°,62°)
- La Ordenanza Austriaca: (párrafo. 11° y 15°)
- Código Procesal Civil de Brasil, art. 88° al 94°, que le dedica un título expreso y especial, legislándolo en forma autónoma.
- El Código Procesal Civil de Argentina. art. 633° Y 722°
- La Ley de Enjuiciamiento Civil de España. art. 156° “podrán acumularse y ejercitarse las acciones que uno tenga contra varios o varios contra uno”.
- El Código Procesal Civil Italiano. arts. 98°, 101°,102° ,106°,470° Y 500°.
Jurisprudencia Comparada (El Salvador)
Sentencia Definitiva, de la Sala Civil, Ref. 1584 S.S., de las 10:20 a.m. del 12/2/2004.
Litisconsorcio Necesario Pasivo
El litisconsorcio necesario pasivo, consiste en que en ciertas oportunidades, es necesario demandar a todas las personas inmersas en una relación jurídico procesal, cuando tal necesidad se basa en la indivisibilidad de la acción, porque en estos casos, la sentencia que recaiga en el proceso, debe ser una para todas las partes, ya que no es susceptible de parcialidades, verbi gracia: cuando se demanda la nulidad de un contrato de compraventa en que son tres los compradores, necesariamente hay que demandar a esas tres personas, o cuando se demanda el reconocimiento de un hijo a una sucesión formada por dos herederos, en cuyo caso, necesariamente hay que demandar a ambos. La acción es divisible, tan es así, que del mérito de las pruebas del proceso la sentencia definitiva podría ser absolutoria para un demandado y condenatoria para otro de los que están en esa misma calidad, dentro del litisconsorcio. En cuanto a esto último, traemos a cuenta las palabras del tratadista argentino Jorge Walter Peyrano quien en su obra, “El Proceso Atípico” subraya en relación al Derecho de Acción: “Claro está que el deber de los jueces de proporcionar “respuestas jurisdiccionales de trámite”, es multifacético, y su contenido concreto dependerá de cuál fuere el pedido formulado por la parte y del estado en que se encontrara el proceso respectivo. Todo lo dicho sirve para apontocar lo que sigue: cualquiera puede demandar a cualquiera cualquier cosa y cualquier fuere su dosis de razón (ejercicio del derecho de acción), y tal demanda generará necesariamente un proceso. Empero -si corresponde en: la especie- el tribunal interviniente podrá propinar una respuesta jurisdiccional discordante rechazando ad initio la demanda y negándose a sustanciarla. (Pág. 35 y 36, Editorial Universidad Buenos Aires-1983). En abono a lo anterior, la Sala de lo Civil considera que algo que podría dar lugar al litisconsorcio pasivo necesario será el principio de definitividad, establecido en la: ‘Ley de Procedimientos Constitucionales” y en la “Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo” por virtud del cual, todos los funcionarios involucrados respectivamente en la violación de derechos tutelados por la Constitución o por cometer funcionarios, violaciones a la legalidad, en cuanto a la administración pública, pero no existiendo ese principio en la Ley Procesal Civil, no tendríamos tampoco ese basamento para la formación del litisconsorcio pasivo necesario.
Jurisprudencia Nacional
EXP Nº 259- 03
Lima
Sumilla: litisconsorte necesario. Emplazamiento
El artículo 95º del Código Procesal Civil ordena al Juez la integración de oficio de la relación procesal en el caso del litisconsorcio necesario, pues la decisión judicial afectará uniformemente a todos sus miembros conforme con el artículo 93 del mismo Código, siendo viable declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, pues la omisión respecto del pedido del demandante no resulta convalidable, pero además cabe enfatizar que dicho pedido resulta insuficiente, pues no basta con citar a la empresa sino que corresponde integrarla como parte procesal demandada.
Lima, nueve de febrero del dos mil cinco.-
VISTOS; Con el acompañado; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal supremo; y
CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de apelación de sentencia de fojas setenta y siete, su fecha cuatro de junio del dos mil dos, que declara fundada la demanda contencioso administrativa; Segundo: Que, es materia de apelación la sentencia de fojas setenta y siete, su fecha cuatro de junio del dos mil dos, que declara fundada la demanda contencioso administrativa; Tercero: Que, en el único otrosí de la demanda que obra a fojas diez el demandante solicita que la demanda se ponga en conocimiento de Metalúrgica Peruana Sociedad Anónima señalando el domicilio para la notificación; Cuarto: Que, en el auto admisorio de fojas quince no se emite pronunciamiento sobre el referido pedido, omisión que podría ser convalidable sí se apreciase que Metalúrgica Peruana no tiene legitimidad pasiva en el presente proceso, lo cual sería apoyado además en el hecho procesal que el pedido de notificación no fue realizado por la parte demandada, de manera que pudiese entenderse como la solicitud de la necesaria intervención de un tercero; Quinto: Que, efectivamente si el pedido de notificación a un tercero es realizado por la parte demandante, es evidente que dicho pedido se encuentra fuera de la relación procesal que el actor está proponiendo ante el órgano jurisdiccional, es decir fuera de su libre ejercicio del derecho de acción, totalmente distinto es el caso cuando el demandado quien formula el pedido, pues en estas situaciones la articulación tiene variantes, pudiendo constituirse inclusive como una denuncia civil; Sexto: Que, en ese sentido, ante la omisión del órgano jurisdiccional respecto del pedido contenido en el otrosí de la demanda, corresponde establecer si dicha notificación resultaba o no necesaria, necesidad que sólo puede presentarse ante un litisconsorcio necesario, ya que en cualquier otro caso el juzgador estaría integrando la litis en su parte subjetiva mas allá de lo propuesto por las partes, y la omisión respecto del pedido del actor no resultaría trascendente pues el conflicto ya se habría resuelto entre sus partes; Sétimo: Que, en el presente caso la presencia de la Empresa es indispensable, por lo que correspondía no sólo para ponerla en conocimiento del proceso, sino emplazarla, pues se constituye un litisconsorcio necesario en tanto la resolución administrativa impugnada en la demanda favorece y vincula directamente a dicha Empresa; Octavo: Que, en ese sentido el artículo noventa y cinco del Código Procesal ordena al Juez la integración de oficio de la relación procesal en el caso del litisconsorcio necesario, pues la decisión judicial afectará uniformemente a todos sus miembros conforme con el artículo noventa y tres del mismo Código; Noveno: Que, solo en este supuesto es viable declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, pues la omisión respecto del pedido del demandante no resulta convalidable, pero además cabe enfatizar que dicho pedido resulta insuficiente pues no basta con citar a la empresa sino que corresponde integrarla como parte procesal demandada en virtud
del artículo noventa y cinco del Código Procesal Civil; Décimo: Que, la decisión administrativa cuestionada en el presente proceso judicial aprueba la solicitud de cese colectivo de la Empresa pretérida en autos, y por lo tanto afecta a la vez al trabajador demandante, siendo en ese sentido análoga a una decisión administrativa trilateral y por ende todos los vinculados por el acto jurídico administrativo impugnado tiene legitimidad necesaria pasiva para obrar en autos; por lo expuesto declararon NULA la sentencia de fojas setenta y siete, su fecha cuatro de junio del dos mil dos; NULO todo lo actuado hasta el auto admisorio de fojas quince, su fecha dieciséis de mayo de mil novecientos integrarse a la Empresa Metalúrgica Peruana Sociedad Anónima en su calidad de litisconsorcio necesario y emplazarla conforme a Ley; continuando la causa según su estado; en los seguidos por don Edulfio David Campos Paredes contra el Ministerio de Trabajo, sobre Impugnación de Resolución Administrativa; y los devolvieron.- S.S Walde Jáuregui, Villacorta Ramírez, Dongo Ortega, Acevedo Mena, Estrella Cama.
Cas. Nº 179- 98
Lima, catorce de junio de mil novecientos noventa y nueve.-
Sumilla: litisconsorte necesario.
La figura del litis consorcio necesario es el que resulta de la integración de la litis impuesta por el orden y el interés público con el objeto de dar solución plena y eficaz al conflicto cuando la relación jurídica, en torno de la que gira, muestra pluralidad de sujetos que, de acuerdo a las características de la misma, no puedan ser excluidos del juicio sin lugar a un fallo sin valor jurídico para alcanzar tal solución (…). (1,999) En el Peruano, 22 de noviembre, p.4097.
Cas. Nº 891- 99
Lima, cuatro de octubre de mil novecientos noventa y nueve.-
Sumilla: litisconsorte necesario.
El juez puede integrar la relación procesal emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a afectar; si carece de la información necesaria, devolverá la demanda y requerirá al demandante los datos para el emplazamiento a la mencionada persona; si el defecto se denuncia o el juez lo advierte después de notificada la demanda , suspenderá la tramitaron del proceso hasta que se establezca correctamente la relación procesal. (1,999) En el Peruano, 30 de diciembre, p.4430.
Cas. Nº 250-98
Lima, veinticinco de junio de mil novecientos noventa y ocho.-
Sumilla: litisconsorte necesario.
Debe de hacerse una interpretación sistemática de la norma procesal sobre litisconsorcio necesario en que se debe emplazar a los que lo conforman a fin de obtener una decisión válida con la norma que manda que se constituya, la representación procesal de ambos cónyuges cuando son demandados. (1,998) En el Peruano, 30 de setiembre, p.1702.
A manera de conclusión
La regulación del litisconsorcio en nuestro ordenamiento procesal civil era necesaria por los efectos que tiene en el proceso, sea que la actuación de los diferentes litisconsortes va a ocasionar que se beneficie o perjudique a los otros, habida cuenta de los precedentes que ha tenido el desarrollo y la aplicación de esta institución jurídica procesal en la legislación comparada, con lo cual queda demostrado que en el derecho no hay compartimientos estancos ni separados y que sus instituciones se aplican en todos los ámbitos del orbe, como lo ha realizado el ordenamiento procesal civil europeo que trata en extenso el tema: Alemania, España, Italia, Austria. De igual manera en Latinoamérica los códigos procesales de Argentina, Brasil, Colombia y El Salvador, que regulan su tratamiento y la intervención de los terceros, fundamentando el porqué de su tratamiento diferenciado con la institución que aquí se ha presentado. Situación fáctica que resuelve el vacío y la deficiencia que tenía nuestro ordenamiento procesal anterior, respecto a los efectos y las consecuencias que de ella derivaban con relación a los derechos y obligaciones materiales que se ventilan en el proceso, en lo referido al procedimiento, los actos procesales de las partes, los medios impugnatorios y la sentencia; por lo cual al incorporarlo al Código Procesal vigente se le ha dotado de eficacia en su aplicación, regida por los principios rectores del proceso como son la celeridad, economía procesal e inmediación.
Sugerencias.
De lo anteriormente expuesto, se hace necesario que a corto plazo se prevea regular en nuestro Código Procesal Civil el litisconsorcio cuasinecesario a fin de cubrir la deficiencia existente con respecto a ésta modalidad litisconsorcial, que en nuestro medio solo se trata doctrinalmente.
Sin lugar a dudas sobre la importancia del tema desarrollado, no puede dejarse de lado la preparación que debe de tener el órgano jurisdiccional, los operadores del derecho en general y los estudiantes a fin de manejar apropiadamente los conceptos y poder esgrimir adecuadamente las herramientas procesales, ello hace necesario que en nuestro medio las Universidades, el Poder Judicial y las Instituciones que agrupan en forma colegiada a los operadores del derecho, le den mayor importancia y énfasis a esta institución jurídico procesal a fin de formar conciencia en ellos de los efectos y consecuencias que trae a las partes procesales el desconocer su tratamiento y desarrollo procesal, debiendo de nutrirse de las fuentes del derecho como son la doctrina, en este caso la extranjera, y la jurisprudencia que en esta materia ya esta avanzando por medio de las ejecutorias supremas.
Bibliografía.
Alsina, Hugo (1963) Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2da. Ed. Buenos Aires, Ediar.
Calamandrei, Piero (1944) Institución di diritto processuale civile, parte seconda. Padova, Carnelutti, F (1973) Instituciones del Proceso Civil, Buenos Aires: EJEA. Traducción de la quinta edición italiana por Santiago Sentis Melendo. Vol. I.
Chiovenda Giuseppe (1954:41) Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol.I, Madrid: Revista de Derecho Privado.
Couture Eduardo (2002) Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4ª ed., Montevideo: B de F Ltda.
Dávila Millán, María Encarnación (1992) Litisconsorcio Necesario. Barcelona: Bosch.
De la plaza (1951) Derecho procesal civil, Vol. I, Madrid.
Fairen Guillen (1954) Sobre el Litisconsorcio en el proceso civil, en R.D.P.
Devis Echandia (1986) Teoría General del Proceso, T. II, Buenos Aires: Editorial Universidad S.R.L.
Monroy Galvez, Juan (1997) Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil, en: Ius Et Veritas. Revista de Derecho.
Montero Aroca, J (1972) Intervención adhesiva simple, Barcelona.
Castro, (1972) Derecho Procesal Civil, V 01.1. ed. Revista de Derecho Privado, Madrid.
Palacio, Lino E. (1970) Derecho Procesal”. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Peyrano, Jorge W (1992) Procedimiento Civil y Comercial. Vol.l. Rosario: Ed. Juris.
Redenti (1947) Diritto Processuale civile, vol. 1, Milán.
Rivas, Adolfo A (1996) Tratado de las tercerías. Buenos Aires: Abaco.
Satta, Saul (1955-56) Litisconsorzio necesario, en Revista Italiana per la Scienzia Giuridique.
Serra (1971) Concepto y Regulación del litrisconsorcio en R.D.P.
Torello Giordano, Luis (1989) Litisconsorcio e intervención de terceros, en Curso sobre el Código General del Proceso. Montevideo: ed. FCU.
Véscovi, Enrique (1984) Teoría General del Proceso. Bogotá: Temis S.A..
Véscovi Enrique (1999) Teoría General del Proceso. 2ª ed. Bogotá: Temis S.A.
(*) Abogado, con estudios de Doctorado en Derecho y Ciencia Política; Maestría en Derecho Civil y Comercial en la USMP; Maestría en Desarrollo y Defensa Nacional en el CAEN; Maestría en Derecho Procesal en la USMP. Postgrado en Derecho procesal en la UBA – Buenos Aires; Postgrado en Sistemas Penales: Cuestiones Fundamentales en la UBA – Buenos Aires. Profesor de los Cursos de Teoría General del Proceso, Casuística, Introducción al Derecho Civil en el Pre Grado y el Curso de Actualización de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres.
jalbertmonty@hotmail.com. jmontoya@usmp.edu.pe. joalmonty@yhoo.es
ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE OBRA Marzo 26, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in ARBITRAJE Y CONCILIACION.add a comment
ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE OBRA
Advierten incremento de controversias bajo este mecanismo alternativo Nueva legislación sobre contrataciones mantiene la obligatoriedad del uso
Fuente: Juan Huamaní Chávez – Secretario de arbitraje de la CCL
En estos últimos años se ha advertido un incremento significativo en el número de arbitrajes tramitados a nivel nacional. Así, con la dación de la nueva Ley de Arbitraje, se espera que esta alza continúe, pues constituye un mecanismo efectivo de solución de controversias que se consolida día a día. En el ámbito arbitral, un área que ha tenido especial alza ha sido los arbitrajes en materia de Contrataciones con el Estado, específicamente los referidos a controversias sobre Contratos de Obras. En efecto, a la fecha, las controversias habituales vinculadas a la contratación de Obras Públicas, entre las más comunes y habituales podemos señalar: las controversias surgidas sobre las discrepancias que se presentan respecto de las valorizaciones o metrados de una determinada obra. Luego, las controversias que se presentan en relación a los pedidos de ampliación del plazo contractual para la culminación de una obra; de aquellas originadas como consecuencia de la resolución del Contrato de Obra practicada por cualquiera de las partes; y, las vinculadas a los problemas que se presentan en la elaboración de la Liquidación del Contrato de Obra. Novedades: Recientemente ha entrado en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017 – Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento (DS Nº 183-2008-EF), en cuyas disposiciones se ha mantenido la obligatoriedad del arbitraje para todas aquellas controversias que surgen de un contrato suscrito por un particular (proveedor) y el Estado, relacionado con la adquisición de Bienes, contrataciones de Servicios y Ejecución de Obras. Estas controversias, así como las demás divergencias que se pueden presentar como consecuencia de la ejecución de un Contrato de Obra Pública, conforme lo establece de manera expresa el Decreto Legislativo Nº 1017 – Ley de Contrataciones del Estado-, deberán ser resueltas de manera obligatoria a través de un arbitraje.
SE DEBE ACREDITAR QUE LAS LABORES SEAN EN FORMA SUBORDINADA, PERMANENTE Y CONTINUA PARA APLICAR EL PRINCIPIO DE PRIMNACIA DE LA REALIDAD Marzo 23, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS LABORALES.add a comment
EXP. N. º 0015-2008-PA/TC
JUNÍN
RUFINO GUILLERMO
TOVAR MENESES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Jauja), a los 20 días del mes de febrero de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Rufino Guillermo Tovar Meneses contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 183, su fecha 12 de setiembre de 2007, que declaró improcedente la demanda de amparo.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de marzo de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Tarma, solicitando que se ordene su reposición en su centro de labores como obrero de la citada. Manifiesta que laboró desde el 15 de enero de 2003 (fecha en que ingresó) hasta el 30 de diciembre de 2007, fecha en que fue cesado sin expresión de causa. Agrega que realizó labores de manera continua e ininterrumpida, sujeto a un horario de trabajo y subordinación, y que las labores realizadas fueron de carácter personal a cambio de una retribución económica, por lo que se ha vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso.
La emplazada propone las excepciones de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda, de falta de agotamiento de la vía administrativa y de incompetencia por razón de la materia, contesta la demanda alegando que se ha acreditado que el actor no tuvo continuidad en el trabajo y que realizó labores distintas; en consecuencia, no se ha acreditado la vulneración de derecho constitucional alguno.
El Juzgado Mixto de Tarma, con fecha 3 de julio de 2007, declaró fundada la demanda por considerar que se ha acreditado que el demandante laboró para la emplazada en la modalidad de locación de servicios; sin embargo, en virtud del principio de primacía de la realidad, realizó actividades de naturaleza laboral, ya que prestó servicios durante un periodo de tres años y once meses en forma permanente, personal, subordinada y sujeta a una remuneración económica.
La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, sino que la pretensión del actor es el reconocimiento de una relación laboral y una calificación de despido, para lo cual existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para la protección de los derechos alegados por el demandante y para la reposición que reclama.
FUNDAMENTOS
1. En primer lugar, resulta necesario determinar el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que con los alegatos de las partes, queda demostrado que el recurrente ingresó a la Municipalidad emplazada el 15 de enero de 2003, es decir, cuando ya se encontraba modificado el artículo 52º de la Ley N.º 23853, que establecía que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
2. De acuerdo con los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, procede efectuar la verificación del despido arbitrario alegado.
§ Delimitación del petitorio
3. El demandante pretende que se le reincorpore al puesto de trabajo que venía desempeñando como obrero de la Municipalidad demandada, por considerar que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y al debido proceso.
§ Análisis de la demanda
4. La cuestión controvertida consiste en determinar, primero, qué tipo de relación hubo entre el demandante y el emplazado; esto es, si existió una relación laboral de carácter subordinado o, por el contrario, una relación civil de carácter independiente. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que hubo una relación laboral, el contrato civil suscrito por el actor deberá ser considerado como contrato de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
5. Debemos señalar que con respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, el TC ha precisado, en la STC N.° 1944-2002-AA/TC, que: “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fund. 3).
6. A efectos de aplicar el principio en cuestión debe acreditarse el cumplimiento de un horario de trabajo, la emisión de papeletas de permisos de entradas y salidas, u otro medio fehaciente que corrobore una situación de dependencia y permanencia (SSTC 4877-2005-AA; 4816-2005-AA).
7. En el presente caso, de fojas 3 a 6, 8 y de 12 a 29, obra el Acta de Inspección de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Junín y la Constancia de Trabajo que señala que el demandante laboró en la modalidad de locación de servicios, en calidad de chofer y guardián, en los periodos comprendidos del 15 de enero al 31 de marzo de 2003 y del 1 de febrero al 30 de junio de 2004; asimismo, obran los memorandos e informes de los servicios que realizaba el recurrente a favor de la emplazada.
8. No obstante, a fojas 7, 9, 10 y 11, se puede observar que estos documentos, por sí solos, no acreditan que haya existido una relación laboral entre el demandante y la demandada, debido a que el certificado expedido por la emplazada no indica el tiempo de las labores realizadas. En cuanto a la solicitud y la constancia sindical, debemos indicar que estas carecen de valor, debido a que el recurrente se encontraba prestando servicios bajo la modalidad de locación de servicios; razón por la que el demandante no podría formar parte integrante de un sindicato.
9. En consecuencia, no habiéndose acreditado que el recurrente realizó labores en forma subordinada, permanente y continua, no es de aplicación el principio de primacía de la realidad; razón por la que no se puede invocar la existencia de un despido arbitrario al no haberse podido acreditar una relación laboral entre las partes.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Notifíquese y publíquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
TC Y EL MEDIO AMBIENTE: Sentencia garantiza un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Marzo 10, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in Uncategorized.add a comment
EXP. N.° 03343-2007-PA/TC
LIMA
JAIME HANS
BUSTAMANTE JOHNSON
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de febrero de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jaime Hans Bustamante Johnson contra la resolución de la Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fojas 926, su fecha 10 de mayo de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
II. ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 13 de octubre de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy Talismán Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú), Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú (en adelante REPSOL) y Petrobras Energía Perú S.A. (en adelante PETROBRAS), por considerar que se amenazan sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la protección de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa; a exigir del Estado la promoción de la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas; alimentación; y al agua. Solicitan que se repongan las cosas al momento en que se inició la amenaza de violación de dichos derechos y se suspenda la exploración y la eventual explotación de hidrocarburos en el área natural protegida “Cordillera Escalera”.
Alega que en el Lote 103 (área a explorar y explotar) se encuentra el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, establecida mediante Decreto Supremo N.º 045-2005-AG. Dicha área tiene especial importancia por su biodiversidad y como fuente captadora y almacenadora de agua ya que ahí nacen las tres cuencas hidrográficas (Cumbaza, Caynarachi y Shanusi) que son la única fuente proveedora de agua con la que cuenta la población de zonas aledañas. Manifiesta que la explotación petrolera implica que millones de litros de agua de producción petrolera con alta salinidad serán extraídos del subsuelo y aflorarán a la superficie contaminando y devastando el medio ambiente (principalmente el agua), pues dichas aguas saladas suelen ser vertidas a los cauces de los ríos. Además, indica que la exploración se está realizando incumpliendo lo previsto en el artículo 27 de la Ley N.º 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, el que establece que el aprovechamiento de los recursos naturales en áreas naturales protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro.
Contestación de la demanda
a) Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Energía y Minas
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales, con fecha 21 de noviembre de 2006, contesta la demanda y solicita que sea declarada improcedente. Sostiene que el Ministerio de Energía y Minas (MEM) no ha violado precepto constitucional alguno, por cuanto mediante la Resolución Directoral N.° 360-2006-MEM/AAE, del 4 de julio de 2006, la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del MEN aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103, presentado por OXY.
b) Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (OXY) y Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú ( REPSOL)
Con fecha 21 de noviembre de 2006, OXY y REPSOL contestan la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Aducen que la ejecución del programa de exploración sísmica de la estructura Pihuicho en el lote 103 se inició el 22 de julio de 2006, luego de que OXY obtuviera todas las autorizaciones, y concluyó en su totalidad el 28 de octubre de 2006, por lo que es de aplicación lo previsto en el inciso 5 del artículo 5º del Código Procesal Constitucional. Además, señalan que el Tribunal Constitucional ha desarrollado una amplia jurisprudencia según la cual los procesos de amparo que requieran de una etapa probatoria debido a la naturaleza o la complejidad de la materia controvertida serán declarados improcedentes.
Por otra parte, sostienen que el demandante no ofrece pruebas que sustenten sus afirmaciones; que la calificación de un territorio como “área natural protegida” no implica que dicha área no pueda ser materia de actividades humana; que no se ha realizado actividades de explotación de recursos que puedan calificarse como “aprovechamiento” de recursos naturales; y, que para la realización del programa de exploración sísmica se cumplió una serie de exigentes y especializados requisitos ante todas las autoridades competentes.
c) Petrobras Energía Perú (PETROBRAS)
Petrobras, con fecha 21 de diciembre de 2006, contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Alega que en el caso de autos es necesario actuar medios probatorios que permitan demostrar si existe una amenaza de daño al ambiente, así como la relación de causalidad entre las actividades de exploración y la supuesta amenaza; por lo que en aplicación del artículo 9º del Código Procesal Constitucional y en atención a la reiterada y uniforme jurisprudencia que en ese sentido ha emitido el Tribunal Constitucional, considera que el Juzgado deberá declarar improcedente la demanda.
Asimismo, manifiesta que el establecimiento de un área natural protegida no es, necesariamente, incompatible con la realización de actividades económicas al interior de la misma, y que por el contrario, es lícito su desarrollo, cumpliendo para ello con obtener las autorizaciones exigidas por las normas vigentes y respetando las normas en materia ambiental.
Sobre la aplicación de los principios de prevención y precautorio, sostiene que no es posible utilizar los principios generales del Derecho, entre ellos los que forman parte del Derecho Ambiental, para tipificar infracciones y por lo tanto, imponer sanciones a los particulares, toda vez que los mismos desempeñan una función eminentemente orientadora para las autoridades y para la ciudadanía en general respecto a los alcances de las normas legales.
A su entender, el principio de prevención ya ha sido debidamente aplicado por la autoridad en el procedimiento de evaluación y aprobación del Estudio de Impacto Ambiental del lote 103, por lo que su invocación en la demanda como fundamento de la pretensión carece de sustento.
Señala que para la aplicación del principio precautorio se requiere acreditar, de manera conjunta, la concurrencia de: a) la existencia de daño grave e irreversible; b) la incertidumbre científica e indicios consistentes de amenaza, y, c) la adopción de medidas para prevenir las afectaciones al ambiente. Tales supuestos no han sido acreditados por el actor.
Resolución de primer grado
El Juzgado Especializado en lo Civil de San Martín, con fecha 31 de enero de 2007, declara infundada la demanda argumentando que en las conclusiones del informe técnico presentado por el perito de la especialidad de ingeniería ambiental, se aprecia que el impacto donde se realizaron los trabajos de exploración ha sido mínimo y que no se ha utilizado agua para dichos trabajos, más allá del agua para consumo humano directo del personal que laboró en dichas obras; asimismo, agrega que la muestra tomada para análisis de la Quebrada del río Charapillo arroja que el agua necesita tratamiento previo para el consumo humano, mas no se aprecia niveles de contaminación relevantes o que representen un peligro para la población de zonas aledañas.
Resolución de segundo grado
La Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín, con fecha 10 de mayo de 2007, confirma la apelada considerando que de la lectura del Informe N.º 082-2006-MEM-AAE/MB, el mismo que versa sobre la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto de exploración sísmica de la estructura Pihuicho en el lote 103, desprende que se ha emitido una opinión favorable para la aprobación del Estudio e Impacto Ambiental (EIA), de acuerdo a lo establecido en el Decreto supremo N.º 015-2006-EM, por lo que no existe amenaza de violación al medio ambiente; y que del peritaje obrante en autos se colige que no se ha generado impactos ambientales de envergadura, habiéndose determinado que en las operaciones de análisis sísmico experimental realizado por las emplazadas, no se hizo uso del recurso hídrico, precisándose que no existe afectación directa o indirecta sobre el agua superficial y subterránea que atente contra el uso y consumo humano.
FUNDAMENTOS
§ Petitorio de la demanda
1. El objeto de la presente demanda de amparo es que se suspenda la exploración y eventual explotación de hidrocarburos en el Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera. Alega el demandante que tal situación amenaza su derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. En ese sentido, se analizará si es que efectivamente existe una amenaza, o inclusive una afectación, al referido derecho constitucional, verificándose para ello si las actividades realizadas por los demandados implican amenaza o afectación al ecosistema del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera (en adelante ACR Cordillera Escalera).
§ Solicitud de información
2. Es del caso precisar que a efectos de mejor resolver y conforme al artículo 119 del Código Procesal Constitucional, este Tribunal Constitucional solicitó información a las instituciones que a continuación se detallan:
a) Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), que remitió la información
solicitada mediante Oficio N.º 342-2008-INRENA-IANP-DPANP.
b) Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano
(INDEPA), que remitió la información solicitada mediante Oficio N.º 253-
2008/MIMDES-DGPOA.
c) Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos del Ministerio de Energía
y Minas, que remitió la información solicitada mediante Oficio N.º 1426-
2008/MEM-AAE.
d) PERUPETRO S.A., que remitió la información solicitada mediante Oficio
GGRL-PRRC-GFPC-0240-2008.
e) Defensoría del Pueblo, que remitió el Oficio N.º 191-2008-DP/ASPMA.
§ Materias constitucionalmente relevantes
3. A efectos de dilucidar la controversia originada en el presente caso, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas:
-
- Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
- Medio ambiente y Constitución ecológica
- Desarrollo sostenible y generaciones futuras
- Medio ambiente y principio de prevención
- Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa
- Comunidades nativas y medio ambiente
a) Derecho a la identidad étnica y cultural
b) Convenio 169 de la OIT y recursos naturales
§ Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
4. Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado con anterioridad sobre el contenido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida (STC N.º 00018-2001-AI/TC, STC N.º 00964-2002-AA/TC, STC N.º 0048-2004-PI/TC, STC N.º01206-2005-AA). En ese sentido, se ha establecido que dicho derecho fundamental está configurado por: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, y 2) el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado.
En su primera manifestación, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica. La intervención del ser humano no debe suponer, en consecuencia, una alteración sustantiva de la indicada interrelación. En suma, se debe tutelar del ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.
Sobre el segundo acápite, se ha establecido que el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligación alcanza también a los particulares, particularmente a aquellos cuya actividad económica incide, directa o indirectamente, en el ambiente.
5. El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales -libertad negativa (de no dañar el medio ambiente)- como de los derechos prestacionales -libertad positiva (evitar, proteger y/o reparar los daños inevitables que se produzcan)-. En su faz reaccional, se traduce en la obligación de los particulares y del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión prestacional, impone a los particulares y al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los daños producidos. Debe enfatizarse que la prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin tienen especial relevancia, ya que siempre es preferible evitar el daño (principio de prevención y principio de precaución) a tener que indemnizar prejuicios que pueden ser sumamente costosos para la sociedad. ¡Y es que, de lo contrario, abusar del principio contaminador-pagador, podría terminar por patrimonializar relaciones y valores tan caros para el Derecho Constitucional! En este sentido, si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible.
§ Medio ambiente y Constitución ecológica
6. Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer sobre todos los organismos públicos un deber de tutelar dichos derechos.
7. Ello no significa que tales derechos sólo puedan oponerse a los organismos públicos. El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. En el caso de autos, la responsabilidad del Estado la comparte, entre otros, con los particulares que promueven actividades que dañan o pueden dañar el medio ambiente.
8. Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada se ha denominada al conjunto de disposiciones de la Carta fundamental, referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, Constitución Ecológica (STC 3610-2008-PA/TC, fundamento 33). Así, el artículo 66 de la Constitución establece que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación, y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por su parte, el artículo 67 de la Constitución dispone que el Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso sostenible de los recursos naturales. De otro lado, el artículo 68º de la Constitución prescribe: “El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”; en esa línea, el artículo 69 señala: “El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía”.
9. De ahí que se derive un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar y promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia.
10. Desarrollando los alcances de los artículos constitucionales referidos, el artículo 9º de la Ley General del Ambiente, Ley N.º 28611, establece: “La Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la persona” (subrayado agregado).
11. El enunciado legal materializa lo determinado en la llamada Constitución Ecológica. Así, en primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la Nación, su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.
12. Una perspectiva que no debe ser soslayada es la relativa a la consideración de los servicios ambientales que prestan ciertas áreas del territorio de la Nación. Recursos que, en algunos casos, benefician no sólo al país, sino también a la región e inclusive a todo el planeta; por ejemplo, la captura de carbono realizada por la selva amazónica. Por ello, la relevancia de que el Estado asuma la protección de esta riqueza mediante la exhaustiva fiscalización de la explotación de las riquezas ubicada en estas zonas. Una de las formas de protegen estas riquezas, que además suelen ser ecosistemas frágiles, es la implantación de áreas especialmente protegidas. Con ello se deberá evitar la afectación o disminución de la calidad de los servicios ambientales, como puede ser el caso captación y almacenamiento de agua.
§ Desarrollo sostenible y generaciones futuras
13. El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburíferos, debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biológica.
14. Al respecto, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió un informe en el que definió el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la utilización de recursos, la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de los recursos naturales en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas (véase STC 0048-2004-AI/TC).
En dicho informe también se expresa que el “desarrollo sostenible no es un estado concreto, sino un proceso de cambio en donde la explotación de recursos, la dirección de las inversiones, la orientación de los desarrollos tecnológicos y los cambios institucionales, deben ser consistentes con el futuro así como con el presente”.
Como se aprecia, la perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de la economía social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado. Es una maximización de las ganancias o utilidad frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad económica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artículo V de la Ley General del Ambiente) se pretende modular esta actividad económica a la preservación del ambiente, el mismo que tendrá que servir de soporte vital también para las generaciones venideras. Así, los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones futuras.
15. Cabría advertir, no obstante, que no se trata de preservar exclusivamente el legado ambiental, sino también aspectos relativos al ámbito cultural. Es decir, que nuestra deuda con las generaciones futuras no se agota en aspectos ambientales, que si bien forman parte esencial del concepto desarrollo sostenible, no se agota en él.
16. En suma, de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22), y de los artículos 66º, 67º, 68º y 69º de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no renovables-, en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y que los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto.
§ Medio ambiente y principio de prevención
17. El artículo IV del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente establece que la “gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental.” Asimismo, en su artículo 11º señala:
“Sin perjuicio del contenido específico de la Política Nacional del Ambiente, el diseño y aplicación de las políticas públicas consideran los siguientes lineamientos: (…) b. La prevención de riesgos y daños ambientales, así como la prevención y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. En particular, la promoción del desarrollo y uso de tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción, comercialización y disposición final más limpias”.
18. Por su parte, este Tribunal ha establecido en la STC N.º 01206-2005-AA/TC que:
“(…) este principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervención humana, en especial en la realización de una actividad económica. Más aún, el principio de prevención obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas técnicas que tengan como fin evaluar los posibles daños que se pueda ocasionar al medio ambiente”.
19. La cristalización del principio de prevención “se encuentra en la acción que el Estado debe adoptar para prevenir un daño al medio ambiente que, en la actualidad, es potencial. Con él se pretende prevenir, por ejemplo:
“La extinción de las especies de la flora y fauna (…); la contaminación de los mares (por petróleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); contaminación de los ríos (…) violenta modificación del ambiente; efectos adversos de las actividades que previenen la migración de especies; contaminación del aire; modificación de la capa de ozono; degradación del ambiente natural; toda clase de contaminación; implicancias adversas de los impactos ambientales (…); y pérdida de la biodiversidad (…) Iturregui encuentra la aplicación del referido principio en las políticas nacionales de prevención, tales como “los sistemas de evaluación del impacto ambiental y los controles directos sobre la contaminación, como en los estándares de emisión de licencias ambientales ” (FOY; Pierre y otros: Derecho Internacional Ambiental. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; 2003, pp. 85-86).
20. Es del caso advertir que si bien el principio de prevención y el principio precautorio están íntimamente relacionados, existe una distinción entre ambos. En ese sentido, Jiménez de Parga y Maseda manifiesta que:
“ [...] la prevención se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de daño ambiental podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaución, en su formulación más radical, se basa en las siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos científicos, los cuales son limitados e imperfectos” (JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, Patricia: “Análisis del principio de precaución en Derecho internacional público: perspectiva universal y perspectiva regional europea”, Política y Sociedad, 2003, Vol. 40. Núm 3, pp. 16-17).
Por su parte, Andorno explica que en caso de la “prevención”, la peligrosidad de la cosa o actividad es ya bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Por otro lado, en el caso de la “precaución” la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto (ANDORNO, Roberto: “El principio de precaución: un nuevo standard jurídico para la era tecnológica”. En: La Ley, 18 de julio de 2002). Dicho principio se encuentra recogido en el inciso 3, artículo 3, del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, aprobado mediante Resolución Legislativa N.° 26185 y en el artículo 10, inciso f), del Decreto Supremo N.° 022-2001-PCM (ver STC 04223-2006-PA/TC, 26-28).
§ Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa
21. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, de la economía social de mercado y del desarrollo sostenible, la responsabilidad social constituye una conducta exigible ineluctablemente a la empresa. Sobre la materia, el Tribunal ha explicado que:
“El modelo del Estado Social y -Democrático de Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal (…) En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación social del Estado como garante del bienestar general se complementan con la constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona, que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. Lo “social” se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida” (subrayado agregado) (STC 0048-2004-AI/TC).
22. El carácter social de nuestro régimen determina que el Estado no pueda permanecer indiferente ante las actividades económicas de los particulares, lo que, por cierto, en modo alguno supone la posibilidad de interferir de manera arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. En una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares.
23. En la actualidad, existe consenso en indicar que la actividad empresarial, siendo esencialmente lucrativa, no se opone a que asuma su responsabilidad social. Los efectos que las empresas generan han suscitado que se tomen ciertas medidas a fin de lograr una inserción más pacífica de la empresa en la sociedad. Es así como se ha desarrollado el concepto de responsabilidad social de la empresa, que tiene diversos ámbitos de aplicación como el interno: el relativo al respeto de los derechos laborales de los trabajadores y al clima laboral interno, así como al buen gobierno corporativo; y el externo, que enfatiza más las relaciones entre la empresa y la comunidad y su entorno.
24. Para el presente caso, interesa resaltar que la finalidad de lucro debe ir acompañada de una estrategia previsora del impacto ambiental que la labor empresarial puede generar. La Constitución no prohíbe que la empresa pueda realizar actividad extractiva de recursos naturales; lo que ordena la Constitución es que dicha actividad se realice en equilibrio con el entorno y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de riqueza natural y cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial genera pasivos ambientales, se habrá cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el Estado y la sociedad no soportarán.
25. Así, la estabilidad que una empresa requiere para desarrollar su actividad, no solo depende del orden que desde el Estado se pueda generar, sino también de la propia acción de las empresas, las que tendrán que cumplir un rol protagónico y comunicativo a través de su responsabilidad social.
§ Comunidades nativas y medio ambiente
26. Como ya se expresó, el problema a dilucidar en el presente caso es determinar si la exploración y posible explotación hidrocarburífera implica una afectación o amenaza al ecosistema del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera y, por consiguiente, una afectación al derecho del actor a un ambiente adecuado y equilibrado. No obstante, del informe técnico remitido por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a este Tribunal Constitucional por medio del Oficio N.° 253-2008/MIMDES-DGPOA, el 14 de junio de 2008, se aprecia que en el lote 103 existen 64 comunidades nativas de grupos étnicos perteneciente a las familias Cocama Cocamilla y Chayahuita. Por tal motivo -si bien solo algunos de estos grupos podrían ser directamente afectados- este Tribunal estima pertinente pronunciarse, de manera tangencial, sobre la temática relativa a los pueblos indígenas.
a) Derecho a la identidad étnica y cultural
27. Del el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, se infiere un reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedad peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada. Esto es, reconocer a la unidad dentro de la diversidad y a la igualdad como un derecho a la diferencia. Si bien este tipo de cláusulas proponen una tutela adecuada al individuo, lo específico y complejo de la protección de los grupos minoritarios ha significado que se planteen medidas constitucionales específicas para la defensa de las minorías étnicas.
28. En esta línea, debe subrayarse el artículo 2, inciso 19, de la Constitución, que establece, además del derecho a la identidad étnica y cultural, una clara dimensión objetiva en cuanto se obliga al Estado a proteger la pluralidad étnica y cultural existente en la Nación. Igualmente, debe tenerse presente que el artículo 89 de la Norma Fundamental reconoce la autonomía organizativa, económica y administrativa a las comunidades nativas, así como la libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la obligación del Estado de respetar su identidad cultural. Manifestación de la autonomía referida será la posibilidad de que estas comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial siempre que no violen derechos fundamentales (artículo 149). Se establece además en el texto constitucional (artículo 48) que, además del castellano, también son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en las zonas donde predominen. Es relevante mencionar también que el artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos indígenas -término utilizado en el Derecho internacional- han sido proveídos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisión (Weltanschauung).
29. Sobre el derecho a la identidad étnica, es pertinente precisar que de acuerdo a lo expresado por este Tribunal Constitucional, el derecho a la identidad étnica es una especie del derecho a la identidad cultural (sentencia del Expediente 0006-2008-PI/TC, fundamento 21). Aquel consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las demás. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho “supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural [...].” (HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid; 2000, p. 34).
30. A propósito de lo expuesto, es interesante tomar en cuenta la Resolución Ministerial N.° 159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie de manifestaciones de tal derecho. Así, se reconoce que el derecho a la identidad étnica es:
“el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indígena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa” y que tal derecho comprende: “a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organización. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. e. El derecho a no ser discriminados por razones de índole étnico-cultural. f. El derecho a expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico. h. El respeto a sus estilos de vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión. El derecho al reconocimiento, revaloración y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que viven. k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades económicas que son relevantes para el mantenimiento de su cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto a sus formas tradicionales de resolución de conflictos, siempre que no vulneren los derechos humanos enunciados por los instrumentos jurídicos internacionales. n. El derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda” (subrayado agregado).
Sin perjuicio de ello, y como ya se observó, algunas de estas facultades han sido reconocidas en nuestro ordenamiento de manera autónoma, enfatizándose con ello su relevancia y alcance. Tal es el caso del derecho a la no discriminación en el centro de labores, el derecho a expresarse en su propia lengua, a la libertad de organizarse y el derecho a la libre disposición de sus tierras (artículo 89 de la Constitución, para los dos último casos). De otro lado, debe observarse el Convenio N.° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, que reconoce el derecho a la consulta previa y a participar en la ejecución y evaluación de políticas que los afectan directamente, el que a continuación se analizará.
b) El Convenio 169 de la OIT y los recursos naturales
31. Previamente, debe destacarse que “nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades” (STC N.° 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22). Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” (STC N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33). De tal manera, habiéndose aprobado el Convenio N.° 169 mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes.
32. Es de resaltar que las situaciones jurídicas de ventaja y de desventaja son reconocidas a los grupos étnicos, tomando en cuenta la realidad y las concepciones que ellos guardan sobre el mundo que los rodea. Así, a partir de ello, se debe disponer una tutela adecuada a su contexto y necesidades. Por ejemplo, la relación entre los pueblos indígenas y la tierra resulta ser una manifestación singular de tales pueblos, en consecuencia, el artículo 13 de la Convención 169 establece que el término “tierras”, para el caso de los pueblos indígenas, incluye el concepto de “territorio” ya que la unidad de la comunidad a su territorio excede la noción de propiedad patrimonial. Se piensa así en un dominio espiritual y cultural de la tierra. La Corte Interamericana lo ha señalado de esta forma en la sentencia del Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua, en donde refiere:
“Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”.
Esta especial circunstancia define la manera en que se reconoció el derecho de la libre autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal autodeterminación, sin embargo, no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artículos 43 y 54 de la Constitución), sustento material de los derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto. Entonces, la libre autodeterminación es la capacidad pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales.
33. Esta libre determinación, juntamente con la concepción que los pueblos indígenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretización también del artículo 2. 17 de la Constitución, se encuentra explícitamente recogido en los artículos 6 y 7 del Convenio N.° 169. El artículo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el Gobierno tendrá que consultar previamente y mediante los procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas.
34. De otro lado, el artículo 7 expone que los pueblos indígenas tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, debiendo participar en la formulación, “aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. Es interesante enfatizar, además, lo expuesto en el artículo 15, que señala que los Gobiernos deberán establecer procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos interesados “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existente en sus tierras.” De igual forma, el artículo indica que los pueblos indígenas deberán participar en los beneficios de tales actividades y si se ven dañados debido a tales actividades, podrán solicitar una indemnización equitativa. Con ello se pretende armonizar la dinámica entre los pueblos indígenas y otros agentes sociales y económicos.
35. En virtud a ello, la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural. Para ello debe brindársele la información relativa al tipo de recurso a explotar, las áreas de explotación, informes sobre impacto ambiental, además de las posibles empresas que podrían efectuar la explotación del recurso. Estos elementos servirían para que al interior del grupo étnico se inicien las reflexiones y diálogos sobre el plan a desarrollar. Esta información tendrá que entregarse con la debida anticipación para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podrá dar inició a la etapa de participación propiamente dicha, en la que se buscará la dinámica propia del diálogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendrá que ser realizada sin ningún tipo de coerción que pueda desvirtuarla.
36. Estos criterios han sido también recogidos por la Corte Interamericana en el caso Pueblo de Saramaka vs. Surinam. En dicha sentencia, Además. se estableció que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tenían el derecho de ser titulares de los recursos naturales que tradicionalmente habían usado en su territorio. De otro lado, también se explicitó que, no obstante ello, es claro que los derechos no son absolutos, pudiendo quedar subordinado el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad. Frente a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que:
“[...]cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio de Saramaka, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones” (Pueblo de Saramaka vs. Surinam, fund. 134).
Esta participación y consulta de los pueblos indígenas legitima la acción gubernamental y particular, facilitando la actuación de los sujetos involucrados en la explotación de los recursos naturales.
37. En la actualidad, en el ámbito interno debemos referirnos al Decreto Supremo N.° 012-2008-EM, que regula lo referente a la participación ciudadana para la realización de actividades de hidrocarburos. En dicha normativa se establece que la “consulta es una forma de Participación Ciudadana” de aquellas poblaciones que podrían verse afectadas por un proyecto de Hidrocarburos. Este Decreto Supremo perfecciona lo establecido en la Resolución Ministerial N.° 535-2004-MEM-DM, que también disponía la realización de talleres y consultas a las comunidades que podían verse afectadas. Así se busca materializar el contenido del Convenio N. 169, por lo que las comunidades nativas y campesinas son los principales sujetos beneficiados con esta normativa.
38. De lo revisado en autos, es de inferirse que la empresa, así como entidades del Estado han llevado a cabo, en virtud de la resolución ministerial referida, una serie de talleres donde se transmitió a las comunidades nativas información sobre la empresa y los distintos procesos que se van a desarrollar en las zonas aledañas.
39. Es oportuno indicar que la legislación que promueve la consulta es, a su vez, reflejo de la responsabilidad social de la empresa, en cuanto busca una consolidación del vínculo que deberán establecer las empresas con las comunidades que puedan sufrir los efectos del impacto de la actividad hidrocarburífera. Así, no sólo es la preocupación que la empresa pueda tener respecto del ambiente, sino también en relación con la población aledaña, debiendo plantear medidas que busquen, por ejemplo, el menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades. De igual forma, si se lleva a afecto la extracción de recursos naturales que se encuentran dentro de los territorios de las comunidades nativas, es claro que tendrán que implementarse mecanismos de participación de las comunidades en actividad y de las rentas que se puedan generar.
40. No obstante, y a pesar de la normativa indicada, es claro que no existe una norma general que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y vinculatoriedad del derecho de consulta establecido en el tratado internacional citado. Dicha tarea se encuentra, desde luego, en manos del Legislativo, quien tendrá que elaborar la regulación del caso a fin de hacer realmente viable y efectiva la obligación internacional asumida, en todos los ámbitos en donde intervengan los pueblos indígenas.
§ Análisis del Caso
41. El recurrente sostiene que en el Lote 103 (área reservada para su exploración y eventual explotación) se encuentra la ACR Cordillera Escalera, área establecida mediante Decreto Supremo N.º 045-2005-AG. En tal sentido, la actividad hidrocarburífera, tanto en su faz exploratoria como de explotación, implicaría una afectación al ecosistema del área protegida; por consiguiente, vulneraría el derecho a un ambiente adecuado y equilibrado.
42. En primer lugar, debe determinarse si efectivamente existe tal superposición. En segundo lugar, se debe analizar si resulta legal y constitucionalmente factible la explotación de recursos no renovables ubicados dentro del área protegida. Y por último, es menester verificar si la exploración y la explotación cumplen los requisitos previstos para efectuar dichas actividades dentro del área protegida.
43. Sobre la superposición de las referidas áreas, debe indicarse que de acuerdo al mapa remitido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), contenido en el Oficio N.° 342-2008-INRENA-IANP-DP-DPANP, se aprecia claramente que gran parte de las 149. 870,00 hectáreas de la ACR se encuentra dentro del Lote 103.
44. En efecto, de acuerdo con el Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, que aprueba el contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103, el área concesionada se ubica entre las provincias de Alto Amazonas del departamento de Loreto y Moyabamba, Lamas, San Martín y Picota del departamento de San Martín. Por su parte, la ACR se encuentra en los distritos de Pinto Recodo, San Roque de Cumbaza, Pongo del Caynarachi y Barranquita de la provincia de Lamas y de los distritos de San Antonio de Cumbaza, Tarapoto, La Banda de Shilcayo, Shapaja y Chazuta de la provincia de San Martín, de la región San Martín.
45. Una vez aclarado este primer problema, cabe preguntarse si es que esta superposición basta para que la concesión hidrocarburífera sea per se cuestionada por afectar el ecosistema de la referida ACR. Al respecto, la Ley 26834, de Áreas Protegidas (ANP), establece que el conjunto de áreas protegidas conforman el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), que se encuentra regido por el INRENA. La finalidad de estas áreas se encuentran establecidas en el artículo 2 de la citada ley, debiendo resaltarse, entre otras, la siguiente: asegurar la continuidad de los procesos ecológicos y evolutivos, mantener la biodiversidad y mantener la base de recursos, incluyendo los genéticos, que permitan desarrollar opciones para mejorar los sistemas productivos, encontrar adaptaciones frente a eventuales cambios climáticos perniciosos.
46. Entre las ANP existen diferentes categorías, identificadas en el artículo 20 de la Ley citada. Así, se distingue entre las áreas de uso indirecto (entre las que están los parques nacionales, santuarios nacionales y santuarios históricos) y áreas de uso directo (donde están las reservas nacionales, paisajísticas, comunales, refugios de vida silvestre, bosques de protección, cotos de caza y áreas de conservación regionales). En las primeras, no se permite la extracción de recursos naturales, mientras que en las segundas, sí está permitido el aprovechamiento o extracción de recursos, siempre que ello sea compatible con los objetivos del área.
47. Como es de apreciarse, las ACR, que son áreas que tienen una importancia ecológica significativa para la región, se clasifican como áreas de uso directo, pudiendo, en consecuencia, explotarse los recursos naturales ubicados en la zona. Específicamente sobre el aprovechamiento de los recursos naturales no renovables ubicados en la ANP, el artículo 27 de la norma establece que:
“El aprovechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, zonificación asignada y el Plan Maestro del área. El aprovechamiento de recursos no debe perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se ha establecido el área” (resaltado agregado).
Asimismo, el artículo 5 del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG, que crea la ACR, señala:
“El aprovechamiento de recursos naturales no renovables al interior del área de conservación regional se permite sólo cuando lo contemple su plan de maestro aprobado, estando sujeto también a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creación del área y su zonificación” (subrayado agregado).
En suma, la propia normativa que regula las ANP de uso directo contempla la posibilidad de que puedan realizarse actividades extractivas, inclusive cuando se trata de recursos no renovables.
48. Antes de revisar el tercer problema planteado, debe darse contestación a lo argumentado por la parte demandante, en cuanto se ha dicho que la concesión para la exploración y explotación hidrocarburífera fue anterior a la existencia de la ACR Cordillera Escalera, por consiguiente, los derechos para la exploración y explotación no deberían supeditarse a la nueva condición del área. En efecto, el Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, que aprueba el contrato de licencia para la exploración y explotación del Lote 103, fue publicado en diario oficial El Peruano, el 20 de julio de 2004. Por su parte, el Decreto Supremo N.° N.º 045-2005-AG, que creó el ACR Cordillera Escalera, fue publicado el 25 de noviembre de 2005 en el mismo diario.
49. Al respecto, debe considerarse que las ANP son creadas por decreto supremo, con la aprobación del Consejo de Ministros, refrendado por el Ministro de Agricultura, lo que implica una serie de procedimientos previos entre la región interesada en la protección especial de cierta área con el Ejecutivo. Pero el fundamento por el cual el argumento planteado por el demandante debe ceder es la relevante valoración que se debe hacer de una ANP y la profunda incidencia que una afectación grave en su entorno puede provocar en la sociedad. A ello cabría sumar las demás incidencias sociales que tal daño, de ser irreversible, generaría en la dinámica social, económica y cultural de la región. No es, entonces, un criterio temporal o cronológico el que brinda una respuesta satisfactoria en el presente caso, sino que debe preferirse un criterio más amplio y comprensivo de los elementos que significan la creación de una ANP. De lo contrario, la normativa consentiría incoherencias que importarían un gran costo para la legitimidad de la jurisdicción.
50. Otra arista del caso que debe tratarse es la referida a la posible sustracción de la materia que ha sido alegada por la parte demandada cuando observa que la etapa exploratoria ya ha sido llevada a cabo. Conviene advertir que, si bien es cierto en autos se pone de relieve que la etapa de exploración sísmica ha finalizado, esto no puede significar que la amenaza ya ha cesado, en tanto dicha exploración sísmica constituye sólo una fase de la etapa de exploración, quedando pendiente otras, como la perforación de pozos exploratorios. Además, obra en autos (fojas 119 a 214 del Principal) el Testimonio de Escritura Pública celebrado entre Perúpetro S.A. y Occidental Petrolera del Perú titulado “Contrato de Licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103”; de dicho documento instrumento público se infiere que el contrato suscrito entre las partes comprende la etapa de exploración y la de explotación.
51. En efecto, la cláusula tercera del referido contrato precisa: “El plazo para la fase de exploración por hidrocarburos es de siete (7) Años, el que se puede extender de acuerdo a ley (…) El plazo para la fase de explotación de Petróleo, es el que reste después de terminada la fase de exploración hasta completar el plazo de treinta (30) Años (…) El plazo para la fase de explotación de Gas Natural No Asociado y de Gas Natural No Asociado y Condensados, es el que resta después de terminada la fase exploración hasta completar el plazo de cuarenta (40) Años”.
52. Por otra parte, es del caso precisar que el término ‘exploración’, en el referido contrato, tiene el siguiente significado: “ Planeamiento, ejecución y evaluación de todo tipo de estudios geológicos, geofísicos, geoquímicos y otros, así como la perforación de Pozos Exploratorios y demás actividades conexas necesarias para el descubrimiento de Hidrocarburos, incluyendo la perforación de Pozos Confirmatorios para la evaluación de los Reservorios descubiertos” (subrayado agregado). Es decir que la etapa de exploración comprende, además de la exploración sísmica, otro tipo de actividades.
53. El artículo 68° de la Constitución establece que el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Al respecto, la STC 0021-2003-AI/TC precisa que tal obligación implica que los actos que puedan representar un nivel de riesgo para las áreas naturales protegidas requieran, para efectos de su aprobación, una participación conjunta de los distintos organismos estatales que tienen por función la conservación y protección de dichas áreas, de modo tal que, mediante labores preventivas, dicho riesgo quede reducido al mínimo.
54. A continuación se procederá a analizar si las actividades realizadas por las emplazadas cuentan con la aprobación de las autoridades competentes. De autos se pone de relieve que la ACR Cordillera Escalera se llevó a cabo la exploración sísmica de la estructura Pihuicho (Lote 103). Así, el artículo 9º del Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, contenido en el Decreto Supremo N.º 015-2006-EM, indica que previo al inicio de actividades de hidrocarburos, ampliación de actividades o modificación, el titular deberá presentar ante la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos (DGAAE) del Ministerio de Energía y Minas el Estudio Ambiental correspondiente. En esa línea, el artículo 26º de dicho dispositivo precisa: “El Estudio de Impacto Ambiental (EIA) se presentará para aquellas Actividades de Hidrocarburos contenidas en el Anexo N.º 6”. Conforme a tal anexo, para el inicio de actividades concernientes a la exploración sísmica se requiere de un Estudio de Impacto Ambiental.
55. De autos se aprecia que la DGAAE expide la Resolución Directoral N.º 360-2006-MEM/AAE, de fecha 4 de julio de 2006, en la que resuelve aprobar el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103. En consecuencia, en el caso de la exploración sísmica las demandadas contaron con la aprobación de la autoridad nacional competente legalmente.
56. Conforme a lo expresado en anteriores párrafos la exploración sísmica constituye sólo una fase de la etapa de exploración, quedando pendiente otras, y la posibilidad de una eventual explotación. En ese sentido, este Colegiado analizará si dichas actividades pueden ser consideradas una amenaza al derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
57. Dado que dichas actividades se proyectan a realizarse en ACR Cordillera Escalera este Tribunal estima conveniente abordar la importancia de dicha área. Sobre el tema, obra en autos el Informe N.º 177-2008-INRENA-IANP-DPANP, de fecha 12 de mayo de 2008, expedido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales, en el que con relación a la importancia y características del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera expresa lo siguiente:
“Esta área constituye una porción de la selva alta donde nacen importantes ríos que abastecen de agua a la población humana de las ciudades más importantes de la Región San Martín y alberga una singular diversidad biológica cuya conservación, a través de su protección y uso sostenible, constituye una prioridad regional y nacional (…) En su conjunto la Cordillera Escalera origina cinco cuencas que tributan a las cuencas del Huallaga y el Marañón. La creación de la Cordillera Escalera tiene por finalidad garantizar el mantenimiento de servicios ambientales como el agua, la reserva de biodiversidad, la belleza paisajística y la captura del carbono (…). Cordillera Escalera alberga 3 especies endémicas (…) considerando que en el Perú se han reportado 18 especies (…) Por otro lado, debe mencionarse que de las 14 especies de ranas venenosas (…) registradas para Perú 3 se encuentran en Cordillera Escalera (…) También, en Cordillera Escalera se encuentran especies en peligro de acuerdo a la categorización de especies amenazadas aprobada mediante Decreto Supremo N.º 034-2004-AG”.
58. Por otra parte, en los considerandos del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG que estableció la ACR Cordillera Escalera se precisa:
“(…) permitirá garantizar el mantenimiento de los actuales servicios ambientales para las ciudades de Tarapoto y Lamas (…). La Cordillera Escalera es una zona prioritaria para la conservación de mamíferos, anfibios, reptiles y aves ya que alberga especies de distribución muy restringida (…) Que, en la Cordillera Escalera se han registrado de acuerdo a la categorización de especies amenazadas de fauna silvestre y que prohíbe su caza, captura, tenencia, transporte o exportación con fines comerciales, aprobada mediante Decreto Supremo N.º 034-2004-AG, las siguientes Especies en Peligro (EN): Tremarctus ornatus “Oso de anteojos”, Aulacorhynchus huallagae “tucancito semiamarillo”, Grallaricula ochraceifrons “tororoi frentiocrácea”, Herpsilochmus parkeri “hormiguerito garganticeniza”, Vultur gryphus “cóndor andino”, Xenoglaux loweryi” “Lechucita bigotona”; especies Vulnerables (VU), tales como: Heliangelus regalis “Ángel del sol azul”, Lagothrix lagotricha “mono choro común”, Tapirus terrestris “Sachavaca”, Ara militaris “guacamayo verde”, Hemispingus rufosuperciliaris “hemispingo cejirrufa”, Netta erythropthalma “pato cabeza castaña”, Wetmorethraupis sterrhopteron “tangara gargantinaranja”; así como especies Casi Amenazadas (NT), tales como Puma concolor “puma”, Andigema hypoglauca “tucaneta”, Hemitriccus cinnamomeipectus “atrapamoscas” y Henicorhina leucoptera “cucarachero”.
59. De lo expresado en los párrafos precedentes podemos concluir que la ACR Cordillera Escalera es un área relevante no sólo para el país en conjunto, sino en especial para la región San Martín, en tanto constituye una importante fuente de agua, facilita la captura del carbono, presenta una gran biodiversidad, etc. De ahí que dicha área tenga como objetivos generales los siguientes: a) Conservar y proteger los recursos naturales y la diversidad biológica de los ecosistemas frágiles que se encuentran en la Cordillera Escalera; y, b) Asegurar la continuidad de los procesos biológicos en los ecosistemas del área propuesta (Artículo 2º del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG).
60. En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan la conciliación de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos con la necesaria conservación de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y humano. Se busca, con ello, preterir formas de exploración y explotación de hidrocarburos irrazonables, que en sí mismas puedan ser destructivas y no sostenibles para el desarrollo regional y el beneficio de las generaciones presentes y futuras involucradas. Ello exige que el Estado controle el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo económico armónico, criterio que el Tribunal Constitucional busca enfatizar en esta sentencia.
61. Tal como advirtiéramos en párrafos anteriores, en relación con la problemática abordada el artículo 67º de la Constitución prescribe que el Estado determina la política nacional del ambiente. Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente. Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (artículo 68º).
62. En el caso concreto, resulta necesario conciliar el impacto ambiental que generarían las diversas actividades que comprenden las etapas de exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103 con la protección de la biodiversidad y el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. En este contexto, es necesario tomar en cuenta los principios de desarrollo sostenible y de prevención.
63. Sobre el particular, el artículo 7º de la Ley N.º 26821 —Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales— señala: “Es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a través de las Leyes especiales sobre la materia, las políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura de apoyo a la producción, fomento del conocimiento científico-tecnológico, la libre iniciativa y la innovación productiva”.
64. Tal como fue señalado en el fundamento 17, supra, el principio de prevención tiene pleno reconocimiento en la normativa así como en la jurisprudencia. Los instrumentos de gestión ambiental desempeñan un rol de suma relevancia en relación con la prevención; es indispensable tenerlos en cuenta al referirse al desarrollo sostenible de la explotación hidrocarburífera que respete la biodiversidad y las áreas naturales protegidas. En esa línea, según quedó expuesto, de conformidad con el artículo 27º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, tal aprovechamiento sólo procederá si es que la explotación a realizar es compatible con el Plan Maestro del área protegida. De igual forma, ello fue resaltado por el Decreto Supremo N.º 045-2005-AG, que indicó particularmente que sólo sería permitido el aprovechamiento de recursos no renovables si el Plan Maestro así lo permite.
65. Sobre este tema, los demandados han señalado que el Plan Maestro a que hace referencia el Decreto Supremo N.º 045-2005-AG constituye una norma o mandato de preceptividad aplazada, ya que para su implementación se requiere la actuación especial del Estado a través de diversas instituciones especializadas en la materia. Según su entender, la inexistencia de un Plan Maestro no puede retrasar o impedir llevar a cabo actividades de exploración. Asimismo, indican que la empresa no ha realizado actividades de explotación de recursos que puedan calificarse como “aprovechamiento” de recursos naturales.
66. Este Tribunal considera que los argumentos esgrimidos por las emplazadas no resultan adecuados y coherentes con los demás valores y derechos consagrados en la Constitución. En efecto, no se puede eludir la necesidad de contar con un Plan Maestro —aprobado por las autoridades competentes— apelando a que sólo las actividades de explotación pueden ser consideradas como aprovechamiento de recursos naturales, ya que, en opinión de este Colegiado, la etapa de exploración y explotación constituyen un todo que conduce al aprovechamiento de los recursos naturales. Tal razonamiento es derivado del mencionado principio de prevención al que debe dársele una especial connotación, puesto que se está ante una ANP. En tal sentido, el término ‘aprovechamiento de recursos’ debe ser comprendido de manera integral, conteniendo las actividades de exploración y explotación.
67. Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, es cierto también que, en el presente caso, la inexistencia del referido Plan Maestro ha sido responsabilidad de las autoridades estatales competentes y no de las empresas emplazadas, como cierto es también que no toda la etapa de exploración tiene el mismo grado de incidencia en el medio ambiente. Dicha etapa cuenta con distintas fases, siendo sólo las últimas las que puede considerarse que comprometen nítidamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al medio ambiente.
Teniendo en cuenta ello, y con el propósito de emitir una decisión que denote un adecuado equilibrio entre la debida protección del medio ambiente y el aprovechamiento razonable de los recursos naturales, de un lado, y la libertad empresarial constitucionalmente ejercida, de otro, el Tribunal Constitucional considera imprescindible que se cuente con un Plan Maestro elaborado por las autoridades competentes, a fin de que pueda llevarse a cabo tanto la última fase de la etapa de exploración como la respectiva y posterior etapa de explotación.
En ese sentido, queda prohibida la realización de estas actividades mientras no se cuente con el respectivo Plan de Maestro, que contemple la posibilidad de aprovechar los recursos naturales que se encuentran en el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, sujetándose a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creación del área y su zonificación. Y en caso de que dichas actividades ya se encuentren en curso, deben quedar suspendidas mientras no se cuente con el referido Plan de Maestro.
Con ello se está materializando el enfoque preventivo, que es esencial e inherente al concepto de la responsabilidad social de la empresa, y también debe contener aspectos retributivos a las comunidades afincadas en el área de influencia de las actividades de exploración y, sobre todo, de explotación. En esta línea, este Tribunal exhorta a las emplazadas a que continúen realizando diversas acciones que impliquen la materialización de su responsabilidad social con la población asentada en el Lote 103.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. En caso de que ya se encuentre en ejecución la última fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, dichas actividades deben quedar inmediatamente suspendidas.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
Régimen Remunerativo de los Trabajadores Pescadores: 22.4 % Febrero 16, 2009
Posted by Rodriguez Montenegro Marco Antonio in TEMAS LABORALES.add a comment
Régimen Remunerativo de los Trabajadores Pescadores: 22.4 %
INTRODUCCION:
Los trabajadores pescadores –dedicados a la pesca industrial para la producción de Harina y Aceite de Pescado- en los diversos Distritos Judiciales del Litoral Peruano, así como en la misma Corte Superior de Justicia de Lima, han interpuesto diversas acciones judiciales que tiene por objeto o petitorio que los órganos jurisdiccionales se pronuncien sobre reintegros de su participación de pesca –en el orden del 4.4 %- por habérseles abonado sus remuneraciones, a una participación porcentual del 18 %, indicando que debe pagárseles sus remuneraciones en el orden porcentual del 22.4 %, sustentando su petición en lo dispuesto por el D.S. Nº 009-76-TR y lo establecido en los Convenios Colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985 y ratificados por las Actas del 30 de Mayo de 1988, así como en el principio de “irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley” y de “a igual trabajo igual remuneración”.
En el Distrito Judicial del Santa los órganos jurisdiccionales de primera instancia, así como la Sala Laboral, se han pronunciado favorablemente sobre este tipo de reclamaciones, declarando fundadas las demandas y disponiendo que los empleadores –armadores propietarios de las embarcaciones pesqueras- abonen a sus trabajadores los reintegros correspondientes.
Es el caso que aquellos procesos que han sido elevados a la Corte Suprema –vía recurso extraordinario de Casación-, ésta se ha pronunciado sobre la nulidad e insubsistencia de las sentencias impugnadas, bajo el fundamento de que el Juzgador debe investigar y actuar los medios probatorios pertinentes que permitan dilucidar si la embarcación donde ha prestado servicios el reclamante son “nuevas embarcaciones” o si provienen de la disuelta flota de PESCA PERU S.A. –ahora en liquidación- con el objeto de determinar si corresponde la aplicación del D.S. Nº 009-76-TR o los Convenios Colectivos suscritos entre la AANEP y la SUPNEP; y, en la Casación Nº 1854-2004, entre otras, se ha pronunciado en el sentido de que el D.S. Nº 009-76-TR regula en forma exclusiva y excluyente las remuneraciones de los pescadores al servicio de las Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta –PEEAS- constituidas a partir de la transferencia de la flota pesquera de PESCA PERU y que es jurídicamente posible y permisible que la remuneración del trabajador pescador sea delimitada en pleno ejercicio de la libertad contractual a través de la autonomía privada de las partes (trabajador-empleador) en tanto su fin sea lícito y no contravenga las leyes de orden público.
Con el presente efectuamos algunas precisiones respecto al tema de las remuneraciones del trabajador pescador e indicamos que en el sistema remunerativo de los trabajadores pescadores y en la actividad pesquera industrial no puedan subsistir dos regímenes remunerativos de participación de pesca, por el principio laboral de “a igual trabajo igual salario” establecido en el Art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales ratificados por el Estado Peruano y que por ende forman parte de nuestra legislación, resultando aplicable el D.S. Nº 09-76-TR y las Actas de 1985 y 1988 NO sólo y únicamente a las embarcaciones pesqueras que provienen de la disuelta flota de PESCA PERU –embarcaciones antiguas- sino también a las denominadas “nuevas embarcaciones”, resultando que los Convenios Colectivos suscritos entre la AANEP y la SUPNEP no resultan aplicables para sustentar la existencia del régimen remunerativo del 18 %.
EL ESTABLECIMIENTO DEL SISTEMA REMUNERATIVO PORCENTUAL DEL 22.4 %:
EL D.S. Nº 009-76-TR.
Es necesario precisar algunos antecedentes históricos, así es por Decreto Ley Nº 18810 que se utiliza la denominación de “contrato de trabajo pesquero”, y por mandato de su Art. 117 se expide y regula el Contrato de Trabajo, expidiéndose para el efecto el D.S. Nº 009-71-TR, el cual derogó los Decretos Supremos Nº 012 del 05 de Agosto de 1966 y Nº 012 del 22 de Diciembre de 1967 que regularon durante una corta etapa las relaciones laborales entre pescadores y armadores.
Es así que el D.S. Nº 009-71-TR fue el primero que reguló el Contrato Pesquero de los Pescadores de Anchoveta, posteriormente al estatizarse la flota pesquera, así como las fábricas de producción de harina y aceite de pescado, quedando la actividad extractiva y productiva bajo la administración y dirección de la Empresa de Producción de Harina y Aceite de Pescador (PESCA PERU), esta regulación –del contrato pesquero- ya no surtía efectos jurídicos y no reflejaba la realidad contractual, por tanto se hizo necesario emitir una nueva regulación del contrato de trabajo que refleje el nuevo vínculo laboral con PESCA PERU, por lo que se expidió el D.S. Nº 006-74 del 07 de Mayo de 1974 que reguló el Contrato de Trabajo Pesquero de los Pescadores al Servicio de PESCA PERU S.A., el cual en su Cuarta Disposición Transitoria derogó el D. S. Nº 009-71-TR
Esta nueva regulación rigió hasta el 20 de Julio de 1976, fecha en que se dictó el D.L. Nº 21558, disposición por la cual se dispone que PESCA PÈRU transferiría su flota a pequeñas empresas privadas, que se formarían por los trabajadores al servicio de la flota de pesca, así como por terceros al amparo del D.L. Nº 21435, y se dediquen exclusivamente a la extracción de anchoveta, manteniendo PESCA PERU la actividad de procesamiento para uso industrial.
Cabe precisar que el Art. 2º del D.L. Nº 21558 estableció que: “La actividad de extracción de anchoveta será efectuada por empresas que se constituyan al amparo del D.L. Nº 21435[1] bajo la forma de Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, denominadas Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta (…), con el objeto de dedicarse exclusivamente a dicha actividad sólo con las embarcaciones y redes cuya transferencia se autoriza el presente decreto Ley, (…)”, significando que luego de la expropiación dispuesta por el D.L. Nº 20000, el Estado a través de la Empresa Pública de Producción de harina y Aceite de Pescado PESCA PERU –creada por D.L. Nº 19999- concentraba la actividad extractiva de anchoveta para la producción de harina y aceite de pescado en sus manos, siendo el único ente facultado por ley para dedicarse a esta actividad extractiva y productiva, monopolizando tal actividad; y, luego con el D.L. Nº 21558 se transfiere tal carácter “monopólico”, estableciendo una suerte de monopolio empresarial privado, únicamente a las Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta. Por ello las denominadas PEEAS eran las únicas que podían dedicarse a la actividad extractiva de anchoveta para su venta a PESCA PERU, quien aún monopolizaba la actividad productiva de harina y aceite de pescado; y, como consecuencia de ello, con fecha 21 de Julio de 1976, se expide el D.S. Nº 009-76-TR de conformidad con lo dispuesto por la Segunda Disposición Transitoria del D.L. Nº 21558, pero si se advierte de la Primera Disposición Transitoria se estableció que PESCA PERU seguiría realizando actividades de extracción de anchoveta hasta que se culmine la transferencia total de las embarcaciones y por ello el D. S. Nº 006-74-TR seguiría siendo de aplicación para la dotación o tripulación que aún permaneciera con contrato de trabajo con PESCA PERU.
Entonces, por ello se estableció en la Segunda Disposición Final del D.S. Nº 009-76-TR que el Contrato de Trabajo Pesquero de los pescadores anchoveteros al servicio de las PEEAS, regía únicamente para las PEEAS, siendo tal disposición establecida fundamentalmente en razón a tres (03) motivos: 1º) Que, NO existía otra forma societaria que se dedicara a la extracción de anchoveta para la producción de harina y aceite de pescado, siendo por ello una suerte de “monopolio privado”; 2º) Que, el personal de la flota pesquera que aún permanecía en PESCA PERU se seguía rigiendo por lo dispuesto por el D.S. Nº 006-74-TR; y, 3º) La precisión efectuada obedeció al hecho de que no existiera confusión con otro tipo de actividad pesquera, que tenía su propia regulación contractual, ejemplo: la Pesca de Altura, Factoría o Consumo Humano Directo, que en este último caso “Pesca del Consuno Humano Directo”, las relaciones laborales de los trabajadores pescadores estaba ya regulada por el D.S. Nº 009-75-TR, el cual regula el Contrato de Trabajo Pesquero que se dedicaban a la Pesca de Cerco, Boliche o Caña y Pesca de Arrastre, que son sus modalidades fundamentales; es decir, la aclaración y precisión efectuada por la Segunda Disposición Final del D.S. Nº 009-76-TR fue para efectos de que cada tipo de trabajador pescador tuviera su estatuto laboral que le correspondiese y que no se causara o generara confusión en la aplicación del D.S. Nº 009-76-TR en otras modalidad de trabajo pesquero.
Es en el Art. 13 del D.S. Nº 009-76-TR que se estableció que “La remuneración que percibirán los pescadores que realicen la ejecución de la pesca de anchoveta será una participación por tonelada métrica de pesca descargada.”, y es en su Segunda Disposición Transitoria que se establece que la participación por tonelada métrica descargada, fijada en soles oro, equivale al 22.4 % del precio que el armador perciba por la venta de anchoveta a PESCA PERU, por lo que a partir de esa fecha se fija y establece normativamente la participación porcentual del 22.4 % para la determinación de la remuneración del trabajador pescador.
Aún cuando después de la crisis empresarial pesquera de la década de los 80, que permitió que la actividad extractiva de anchoveta se “desmonopolizara” de manos de las PEEAS y se aperturase a otras formas societarias como sociedades anónimas, por ejemplo, el D.S. Nº 009-76-TR seguía vigente y a la fecha se encuentra vigente y no ha sido derogado por norma expresa alguna; y, precisamente fue esta situación de apertura y “desmonopolización” de la actividad extractiva que generaría problemas de orden laboral entre los trabajadores pescadores con las diversas empresas que se dedicaban también a la actividad extractiva de anchoveta; es decir, se generaron una serie de problemas laborales no solo respecto a la participación porcentual del 22.4 % establecido en el D.S. Nº 009-76-TR, sino también en el precio de referencia utilizado como base para determinar la participación, generándose también problemas entre los armadores –propietarios de las embarcaciones- y los industriales –propietarios de la fábricas productoras de harina y aceite de pescado-; esta situación generó la huelga de los trabajadores pescadores del año 1985 y posteriormente la del año 1988, con las que definitivamente se solucionó el problema social laboral acontecido, suscribiéndose los Convenios Colectivos del 11 y 12 de Junio de 1985 ratificados por las Actas (02) del 30 de Junio de 1988 y los Convenios Comerciales de la misma fecha.
PRECISAN LA APLICACIÓN DE LA PARTICIPACION PORCENTUAL DEL 22.4 % A TODAS LAS EMPRESA PESQUERAS DEL LITORAL PERUANO:
DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS CONTENIDOS EN LAS ACTAS DEL 11 Y 12 DE JUNIO DE 1985
Por ser la remuneración por participación de pesca producto de la participación porcentual de pesca captura y comercializada por el Armador al Industrial, donde se tiene como referencia el precio de la venta de la harina de pescado, el 29 de Abril de 1981 mediante Resolución Suprema Nº 015-81-PE, modificada por las Resoluciones Supremas Nº 032-81-PE, 036-83-PE y 082-84-PE, se creó la “Comisión Mixta Permanente” del Sector Pesquero de Consumo Humano Directo, con el objeto de estudiar la problemática de dicho sector en forma integral y proponer la solución de los problemas que se susciten en dicha actividad, la misma que estaba integrada por representantes de la Sociedad Nacional de Pesquería, la Asociación de Armadores Pesqueros de Consumo Humano Directo del Perú, la Federación de Trabajadores Pescadores de Consumo Humano Directo y Artesanal del Perú, el Ministerio de Pesquería y el Ministerio de Trabajo y Promoción Social, con la finalidad de fijar los precios de la materia prima no apta para consumo humano que deberían pagar los armadores, quienes estos últimos con los Industriales, por acuerdo de partes establecían el precio de la harina de pescado que serviría de base para liquidare los pagos de tonelada métrica de pesca entregada y recepcionada para la producción de harina de pescado, pago del cual –recibido por el Armador- el trabajador pescador tomaba como referencia para calcular su participación porcentual por pesca efectuada.
Y es en vista de que los Armadores NO acataban y aplicaban los pecios fijados por la Comisión Mixta Permanente, precisamente por incumplimiento también de los industriales que NO pagaban a los armadores la pesca en función de sus acuerdos y pactos, entre otros motivos como el hecho de que en los años 80 se generó la crisis empresarial pesquera y habiéndose ya aperturado la actividad pesquera a otras empresas privadas que fueran consideradas “Pequeñas Empresas”, se generaron una serie de problemas de orden laboral entre los pescadores y los armadores, no solo respecto a la participación porcentual del 22.4 % establecido en el D.S. Nº 0099-76-TR, sino también en el precio de referencia que servirí1a de base para determinar la participación, generándose también problemas entre los armadores y los mismos industriales, como ya hemos indicado.
Y es así que en el mes de Abril de 1985 se inicia la Huelga General de los Pescadores a nivel de todo el litoral peruano con la consiguiente paralización extractiva del recurso de anchoveta; y, es con intervención de la Iglesia –Obispado de Chimbote- que el 2 de Junio de 1985 las pescadores, armadores e industriales se reunieron en sesión permanente para dar solución a la huelga, y el 11 de Junio de 1985, después de 81 días de paralización, se “da por solucionado en forma total y definitiva a todos los motivos que originaron la huelga indefinida sostenida … y la dan por levantada” y se suscribe el “Acta Final de Conciliación del Sector Pesquero de Consumo Humano Directo” por la Sociedad Nacional de Pesquería, Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú, Federación de Trabajadores de Consumo Humano Directo y Artesanal del Perú, Sindicato de Trabajadores Pescadores Boniteros de Chimbote y Anexos, Sindicato Unico de Pescadores de Consumo Humano Directo y Altura de Coishco, Sindicato Unico de Pescadores de Paita, Sindicato de Pescadores de Consumo Humano Directo e Industrial de Boliche del Callao, Asociación de Patrones de Pesca del Perú – Filial Chimbote, Avocación de Armadores Pesqueros y Sindicato de Pescadores de Chimbote y Anexos, con intervención del Obispado de Chimbote; y, también al día siguiente el 12 de Junio de 1985 por ante la Primera Región de Trabajo y Promoción Social del Lima se suscribe el “Acta” por parte de la Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros, Asociación de Armadores Pesqueros del Sur, Asociación de Armadores Pesqueros del Perú, la Federación de Pescadores del Perú y con intervención del Monseñor Luis Bambarén Gastelumendi –Obispado de Chimbote-, con la que se levanta la medida de fuerza: huelga y los pescadores retornan a sus normales actividades de extracción.
En tal sentido a partir del 11 de Junio de 1985 en forma definitiva se zanjó el problema laboral del porcentaje participacionista del trabajadores pescador; y, la participación porcentual del 22.4 % establecido en el D.S. Nº 009-76-TR, FUE PRECISADO Y AMPLIADO PARA TODA LA ACTIVIDAD PESQUERA DE EXTRACCIÓN DE ANCHOVETA, NO SÓLO PARA LOS TRIPULANTES DE LAS EMBARCACIONES PESQUERAS PROVENIENTES DE LA DISUELTA FLOTA DE PESCA PERU SINO PARA TODOS LOS TRIPULANTES DE LAS NUEVAS EMBARCACIONES QUE SE CONSTRUYERON A PARTIR DE 1976Y EL ESTABLECIMIENTO DE EMPRESAS DE FORMA SOCIETARIA DISTINTAS A LAS PEEAS; y, este ámbito de aplicación como se ha dejado expuesto, fue establecido por la Convención Colectiva contenidas en las Actas de fecha 11 y 12 de Junio de 1985, la cual fue suscrita entre los representantes de los Industriales, Armadores y Pescadores, no habiéndose hasta la fecha suscrito una nueva Convención Colectiva con intervención de los representantes nacionales de los trabajadores pescadores, armadores pesqueros e industriales, que haya dejado sin efectos o modificado los alcances de las Actas indicadas.
En el Convenio Colectivo contenido en el Acta Final de Conciliación del Sector Pesquero del Consumo Humano Directo de fecha 11 de Junio de 1985, aprobada por la Resolución Sub Directoral Nº 276-85-ISD-NEC del 12 de Junio de 1985 y Resolución Ministerial Nº 169-85-PE de fecha 12 de Junio de 1985, se estableció en su “PUNTO QUINTO.-
“La remuneración que percibe el pescador, será a partir de la fecha una participación equivalente al 22.40 % del precio de la venta del pescado, pudiendo superarse este porcentaje por acuerdo de partes o a instancia del empleador (…)”
Y, en uno de los párrafos finales se indica que:
“Los acuerdos suscritos en la presente Acta, serán de cumplimiento obligatorio de parte de los Industriales Conserveros y Armadores Pesqueros a nivel de todo el litoral.”
Y, en el Convenio Colectivo contenido en la “Acta” del 12 de Junio de 1985, refrendado por la Resolución Sub Directoral Nº 280-85-ISD-NEC de fecha 13 de Junio de 1985, levantada por ante la Primera Región de Trabajo y Promoción Social de ese entonces, se estableció acordar:
“PRIMERO:
Las partes convienen, por la pesca descargada en las Plantas de PESCA PERU en todo el litoral, como participación de pesca, el pago de la contraprestación por tonelada métrica de pescado a la tripulación de cada embarcación, con el 22.4 % establecido sobre el 10 % de la cotización C&F Hamburgo, República Federal Alemana, Información Reuter, de la Tonelada Métrica de harina de pescado, menos US $ 30.00 por concepto de flete, de acuerdo con las normas legales vigentes y los Convenios suscritos por los Armadores y Pesca Perú.”; y,
“SEGUNDO:
“Los Armadores convienen, que por la pesca descargada en las Fábricas Conserveras a partir del 1º de Junio del presente año, pagarán el 22.4 % de la participación correspondiente a la tripulación, sobre el 8.50 % del precio de la tonelada métrica de harina de pescado según la cotización C&F Hamburgo , República Federal Alemana, Información Reuter, menos USA $ 30.00 Dólares por concepto de flete, de acuerdo con las normas legales vigentes y los convenios suscritos por los Armadores.”.
Por lo que sin mayor comentario se advierte y concluye en forma irrefutable que fueron los propios armadores y los pescadores, con intervención de los propios industriales, debidamente representados por sus organizaciones gremiales quienes por voluntad autonómica, acordaron extender el porcentaje de la participación de pesca establecido en el D.S. Nº 009-76-TR -22.4 %- a toda la actividad pesquera industrial de extracción de anchoveta que se desarrolla en el litoral peruano, sin excepción alguna, y ya no sólo a las Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta: PEEAS, por lo que el D.S. Nº 009-76-TR se encuentra ligado a los convenios colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985, y cualquier controversia judicial debe de resolverse conforme a la indicada norma y convenios colectivos.
Posteriormente, al advertirse que la mencionada “Comisión Mixta” –creada por R.S. Nº 015-81-PE- no funcionaba y no cumplía con su finalidad y ante el incumplimiento reiterado, por parte de los Armadores, del Convenio Colectivo de 1985 contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio, en el año 1988 se inicia otra Huelga General de Pescadores en todo el litoral peruano, que concluyó el 30 de Mayo de 1988 con la suscripción de de dos (02) Actas Conciliatorias entre trabajadores pescadores y armadores y dos (02) Convenios Comerciales entre armadores e industriales.
DE LAS ACTAS C0NCILIATORIAS Y CONVENIOS COMERCIALES DEL 30 DE MAYO DE 1988:
La Huelga iniciada llegó a su fin el 30 de Mayo de 1998, en cuya solución intervinieron los trabajadores pescadores, los armadores pesqueros y los industriales mismos, suscribiéndose dos (02) Actas y dos (02) Convenios Comerciales, creándose dos tipos de obligaciones: una primera entre armadores y pescadores y una segunda entre industriales y armadores, distintas e independientes.
Entres los Pescadores y Armadores se suscribieron dos (02) Actas Conciliatorias:
· La primera: entre pescadores representados por la “Federación de Trabajadores Pescadores de Consumo Humano Directo y Artesanal del Perú” –FETPCHAP-, “Sindicato de Pescadores de Chimbote y Anexos” y la “Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú”; y,
· La segunda: entre pescadores representados por la “Federación de Pescadores del Perú” y la “Corporación Nacional de Armadores Pesqueros” –CONAPEZ- en representación de la “Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros”, “Asociación de Armadores Pesqueros del Perú” y “Asociación de Armadores Pesqueros del Sur”.
Y entre los Armadores e Industriales también, en esa misma fecha, se suscribieron dos (02) Convenios Comerciales:
· El primero: entre la “Empresa Nacional Pesquera S.A.” (PESCA PERU) y la “Corporación Nacional de Armadores Pesqueros” (CONAPEZ), quien representaba a la “Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros”, “Asociación de Armadores Pesqueros del Sur”, “Asociación de Armadores Pesqueros del Perú”, y “Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú”; y,
· El segundo: entre la “Sociedad Nacional de Pesquería” (SNP), en las que se encontraban asociadas las fábricas pesqueras que producían la harina y aceite de pescado, y los propietarios de embarcaciones pesqueras: “Asociación de Armadores Pesqueros del Perú”, “Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros”, “Asociación de Armadores Pesqueros del Sur” y “Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Directo del Perú”, representados por la “Corporación Nacional de Armadores Pesqueros” (CONAPEZ), conforme puede apreciarse de las copias de las Actas Conciliatorias y Convenios Comerciales que se anexan, del 30 de Mayo de 1988.
Las Actas Conciliatorias indicadas perfeccionaron las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985, estableciéndose como una suerte de ampliatoria y modificatoria, por cuanto la interpretación de las obligaciones había generado conflicto entre industriales (propietarios de las fábricas pesqueras que producían la harina y aceite de pescado) y armadores (propietarios de las embarcaciones pesqueras), es decir entre la SOCIEDAD NACIONAL DE PESQUERIA o PESCA PERU con los Armadores Pesqueros, relacionadas con algunos aspectos del Sistema para la Determinación del Precio para la materia prima, como fueron el valor del flete, el tipo de cambio a utilizarse y otras, fueron conciliadas, conforme a los Convenios Comerciales del 30 de Mayo de 1998.
En relación con el Sistema de Participación Porcentual, las indicadas Actas conciliatorias, fueron muy puntuales en ratificar la vigencia de los indicados convenios colectivos; así en el Acta suscrita por la Corporación Nacional de Armadores Pesqueros –CONAPEZ- y la Federación de Pescadores del Perú se indicó:
“1º Por Convenio Colectivo del 12 de Junio de 1985, refrendado por Resolución Sub Directoral Nº 280-85-ISD-NEC la Federación de Pescadores del Perú suscribió con la Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros, la Asociación de Armadores Pesqueros del Perú y la Asociación de Armadores Pesqueros del Sur, acuerdos sobre el traslado de la participación y beneficios sociales de los pescadores en base a los Contratos sobre el precio de la materia prima que los Armadores tienen celebrados con PESCA PERU y la SOCIEDAD NACIONAL DE PESQUERIA.”.
Con lo que se reconoció la validez y vigencia del Convenio Colectivo contenido en el Acta del 11 de Junio de 1985, precisándose en la misma que en el Acta interviene la CONAPEZ en representación de las tres Asociaciones de Armadores mencionadas, intervinientes y suscriptoras del Acta del 11 de Junio de 1985.
En el Acta suscrita por la Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú y la Federación de Trabajadores Pescadores de Consumo Humano Directo y Artesanal del Perú FETPCHAP y Sindicato de Pescadores de Chimbote y Anexos se indicó:
“1º Que por Acta del 11 de Junio de 1985 los armadores se comprometieron a trasladar la participación y los beneficios sociales a los pescadores sobre la base del precio CAND HAMBURGO de la tonelada de la harina de pescado (Información Reuter) menos el descuento de US $ 30 Dólares Americanos. Se tomó como base la información del primer día hábil de cada mes”.
Entonces tenemos que el régimen remunerativo de participación porcentual de los trabajadores pescadores en el orden del 22.4 % se encuentra normado y regulado no sólo por el Art. 13 y Segunda Disposición Transitoria del D.S. Nº 009-76-TR, sino que se encuentra complementado por los Convenios Colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985 y las Actas Conciliatorias del 30 de Mayo de 1998.
Debe indicarse también que los acuerdos contenidos en las Actas indicadas, se lograron como una conquista social, como consecuencia de la Huelga General de Pescadores de los años 1985 y 1988; huelgas en las cuales –a saber- los Armadores solicitaron el apoyo de los Pescadores para el establecimiento de la forma y determinación del sistema de venta de la materia prima a los industriales; esto es que en las indicadas Actas se incorporó el Sistema para Determinar el Precio de Compra-Venta de la Tonelada Métrica de materia prima que adquirirían los industriales y que tendría como base o referencia la COTIZACIÓN COSTO Y FLETE US$/TM DE LA HARINA DE PESCADO EN EL MERCADO DE HAMBURGO según la información proporcionada por la agencia de noticias REUTER, cuyo precio es referencial, ya que esto es que el régimen de participación remunerativa porcentual del trabajador pesquero depende básicamente de dicho precio que está sometido a la libre oferta y demanda del mercado internacional –del precio de venta de la harina de pescado-.
ACTA CONCILIATORIA
En el Ministerio de Pesquería
ACTA CONCILIATORIA
En el Ministerio de Pesquería
CONVENIO COMERCIAL
Bajo los auspicios del Ministerio de Pesquería
CONVENIO COMERCIAL
Bajo los auspicios del Ministerio de Pesquería
Partes:
· Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú.
· Federación de Trabajadores Pescadores de Consumo Humano Directo y Artesanal del Perú (FETPCHAP)
· Sindicato de Pescadores de Chimbote y Anexos.
Partes:
· Corporación Nacional de Armadores Pesqueros
Actuó en representación de:
- Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros
- Asociación de Armadores Pesqueros del Perú
- Asociación de Armadores Pesqueros del Sur.
· Federación de Pescadores del Perú (FPP)
Partes:
· Empresa Nacional Pesquera S.A. (PESCA PERU)
· Corporación Nacional de Armadores Pesqueros (CONAPEZ) que representa a:
- Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros
- Asociación de Armadores Pesqueros del Perú
- Asociación de Armadores Pesqueros del Sur-
- Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú
Partes:
· Sociedad Nacional de Pesquería (SNP)
· Propietarios de embarcaciones pesqueras representados por la “Corporación Nacional de Armadores Pesqueros –CONPAEZ- en representación de:
- Sociedad Nacional de Armadores Pesqueros
- Asociación de Armadores Pesqueros del Perú
- Asociación de Armadores Pesqueros del Sur.
- Asociación de Armadores de Pesca de Consumo Humano Directo del Perú.
A partir de esa fecha los Armadores quedaron obligados a cancelar a sus trabajadores pescadores, por concepto de remuneraciones, la participación porcentual del 22.4 % del precio de venta del pescado por cada tonelada métrica que desembarquen. Al mismo tiempo los industriales quedaron obligados a establecer el precio de la compra-venta de la materia prima que le abastecían los armadores, utilizando el Sistema mencionado, que es el que se utiliza hasta la fecha; por ello estas Actas crearon dos tipos de obligaciones: Una primera entre industriales y armadores, y una Segunda, distinta e independiente, entre armadores y pescadores.
Por lo que se concluye nuevamente que en forma irrefutable fueron los propios armadores y los pescadores quienes por propia voluntad, acordaron extender el porcentaje de la participación de pesca establecido en el D.S. Nº 009-76-TR a toda la actividad pesquera de extracción de anchoveta que se desarrolla en el litoral peruano, independientemente de la organización societaria de las empresas.
VIGENCIA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS POR DISPOSICION DEL D.L. Nº 25593
Los Convenios Colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985, y ratificados por las Actas del 30 de Mayo de 1988, se encuentran vigentes a la fecha por disposición del D.L. Nº 25593: Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, y su Reglamento: D.S. Nº 011-92-TR, y NO han sido dejadas sin efecto ni sustituidas por otra Convención Colectiva posterior.
Advertimos que el texto originario del inciso d) del Art. 43 del D.L. Nº 25593, antes de la modificatoria dispuesta por la Ley Nº 27912, estableció que la convención colectiva de trabajo caducaba de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo en que aquello se haya pactado con carácter permanente; y, es este el sustento legal para que los armadores empleadores desconozcan la validez de los Convenios Colectivos de 1985 y 1988, y así también se ha sustentado la Corte Suprema en una resolución casatoria; lo cual NO es cierto ya que al respecto deben considerarse dos hechos importantes:
1) Los Convenios Colectivos de 1985, ratificados por las Actas de 1988, jamás tuvieron plazo de duración determinada; y,
2) Por el contrario, el establecimiento de la participación porcentual del 22.4 % fue con el carácter de permanente.
Por lo que bajo ese contexto y por disposición de la misma norma al no tener los Convenios Colectivos “plazo de duración determinada” NO podían caducar de modo automático; y, además no debe perderse de vista que tales Convenios Colectivos fueron suscritos bajo la vigencia de la Constitución Política del Estado Peruano de 1979, cuyo Art. 54 prescribió que las Convenciones Colectivas de Trabajo tienen fuerza de Ley par las partes, sustento ésta que refuerza la validez de las indicadas convenciones colectivas; y, así cualquier resolución que se sustente en el inciso d) del Art. 43 del D.L. Nº 25593 tendría el carácter de prevaricadora.
Adicionalmente debe advertirse también que legalmente NO se puede sustentar, sin subsumirse en el ilícito penal del “prevaricato”, que habiendo estado vigente el Art. 43 y la Cuarta Disposición Transitoria del D.L. Nº 25593 que disponía la caducidad automática de la convención colectiva y revisión integral de todos los pactos y convenios colectivos vigentes a la fecha de dación del D.L. Nº 25593, durante el periodo de expedición del D.L. Nº 25593 y la Ley Nº 27912, los Convenios Colectivos de 1985 y 1988 han caducado; y, esto en razón de que el Art. 30 del D.S. Nº 011-92-TR – Reglamento del D.L. Nº 25593- estableció que la caducidad operaba si era acordada por las partes o establecida en el laudo arbitral; y, conforme puede verse NO existe convenio colectivo posterior donde se haya acordado la caducidad, menos existe laudo arbitral que haya establecido la caducidad de los convenios colectivos de 1985 y 1988, por ello entonces NO existe caducidad de los indicados Convenios Colectivos aún cuando haya estado vigente el Art. 43 del Decreto Ley Nº 25593 hasta antes de la expedición de la Ley Nº 27912.
En virtud de las observaciones formuladas por el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional de Trabajo –OIT-, se expidió la Ley Nº 27912, por la cual se modificó el Art. 43 y se estableció que la convención colectiva de trabajo “continua rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior”, lo que significa que si bajo la vigencia del texto originario del Art. 43 del D.L. Nº 25593 los Convenios Colectivos de 1985 y 1988 NO perdieron vigencia –por caducidad- los referidos Convenios Colectivos a la luz de la modificatoria indicada siguen vigentes al no haber sido modificados por convención colectiva posterior, y tienen plena eficacia y son aplicables al no haber quedado derogado por norma legal expresa alguna o sustituido por convenio posterior; y, en igual forma el Art. 4 de la Ley Nº 27912 que derogó la Cuarta Disposición Transitoria que disponía la revisión integral de todos los pactos y convenios colectivos vigentes a la fecha de dación del D.L. Nº 25593, sobre condiciones de trabajo y remuneraciones, significó que ya no era necesaria la “revisión integral” y continúa vigentes los Convenios Colectivos de 1985 y 1988 .
Por otro lado los Convenios Colectivos de 1985 y 1988, son convenios colectivos de rama de actividad, no han sido derogados y se mantienen vigentes hasta la fecha; y, la empresas pesqueras –armadores e industriales- están obligados a observarlos por las características de “automaticidad” y de “inderogabilidad” que la Doctrina y la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: Ley Nº 25593, le reconoce, pues los indicados convenios colectivos modifican automáticamente los contratos individuales de trabajo y no pueden ser dejados sin efecto no siquiera por el propio trabajador, porque estría renunciando a un derecho que le reconoce una norma autónoma, al respecto debe tenerse en cuenta el Art. 62 de la Constitución Política del Estado Peruano que establece “(…) los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.”, por lo que cualquier otro convenio de carácter colectivo o individual que pretenda desconocer o disminuir el porcentaje del 22.4 %, carecen de eficacia legal por cuanto no se pueden pactar menores derechos a los establecidos por Ley, ya que en una relación laboral no se puede vulnerar el Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos, contenido en el inciso 2) del Art. 26 de Constitución Política del Estado Peruano, principio que tienen el carácter de garantía constitucional.
Por ello el Convenio Colectivo celebrado entre el SUPNEP y la AANEP por el que se establece una remuneración porcentual en el orden del 18 % y en los que NO se refieren a los de 1985 y 1988, carece de eficacia y valor por las características de “automaticidad” y “inderogabilidad” del convenio colectivo; y, porque además los Convenios Colectivos de 1985 y 1988 fueron celebrados por rama de actividad, celebrados entre las federaciones nacionales representantes de los trabajadores pescadores y las representaciones nacionales de los armadores pesqueros, en contrario a lo que representan el sindicato de la SUPNEP y ciertos armadores agrupados en la AANEP; y, finalmente respecto a la Convención Colectiva del SUPNEP y la AANEP debe tenerse presente lo dispuesto el inciso a) del Art. 43 de la Ley Nº 25593 en su parte final que establece “La convención colectiva de trabajo … no podrá contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador.”, de modo que esta disposición normativa colisiona con el convenio de la SUPNEP y la AANEP, por ello los Convenios Colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985, y ratificados por las Actas del 30 de Mayo de 1988, se mantienen vigentes, por disposición de la misma ley.
DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 757:
ILEGAL SUSTENTO PARA ESTABLECER UN REGIMEN REMUNERATIVO DE PARTICIPACIÓN DE PESCA INFERIOR AL 22.4 %:
Con la expedición del D. Leg. Nº 757, vigente a partir del 13 de Diciembre de 1991, se establecieron nuevas reglas para los incrementos o mejoras remunerativas, así el inciso b) de la Segunda Disposición Complementaria estableció:
b) Los pactos o convenios colectivos de trabajo no podrán contener sistemas de reajuste automático de remuneraciones fijados en función a índices de variación de precios, o ser pactados o referidos a moneda extranjera.
Conforme al artículo 1355 del Código Civil, las empresas y los trabajadores del régimen de la actividad privada que se rijan total o parcialmente por normas, pactos o cláusulas de dicha índole, los sustituirán por sistemas de fijación de remuneraciones que atiendan al incremento de la producción y la productividad de cada empresa. (*).
Este párrafo sustituido por el Artículo 2 de la Ley Nº 25541, publicada el 11-06-92, cuyo texto es el siguiente:
“Los trabajadores del régimen de la actividad privada regidos total o parcialmente por normas, pactos o cláusulas de dicha índole, tienen derecho a solicitar el reajuste de sus remuneraciones y la mejora de las condiciones de trabajo a través del procedimiento de la negociación colectiva, al igual que los demás trabajadores del régimen común de la actividad privada, debiendo considerarse, entre otros factores, el incremento de la producción y la productividad”.
Y, de conformidad con el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 040-92-PCM, publicado el 03-04-92, a partir del 13-12-91, fecha en que entró en vigencia el D. Leg. Nº 757, los pactos o convenios no pueden contener sistemas de reajuste automático en función a índices de variación de precios a ser pactados o referidos a moneda extranjera o a cualquier otro sistema de índole similar; luego de conformidad con el Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25541, publicado el 11-06-92, se precisó que las normas, pactos o cláusulas de reajuste automático de remuneraciones en función a la variación de precios, al valor de la moneda extranjera y además de similar naturaleza, concluyeron en su aplicación el 13-12-91, fecha en que entró en vigencia el D. Leg. Nº 757; y, de conformidad con el Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25876, publicado el 25-11-92, que sustituye al Artículo 1 del D.L. Nº 25541, se precisó que las disposiciones legales, pactos o convenios colectivos, costumbre, transacciones o pronunciamientos judiciales o administrativos que establecen sistemas de reajuste automático de remuneraciones de aplicación colectiva en función a la variación de precios, al valor de moneda extranjera, remuneración base o cualquier otra de similar naturaleza, sea cual fuere su denominación, expresión, mecanismo, procedimiento y/o metodología, concluyeron definitivamente en su aplicación el 13-12-91, fecha en que entró en vigencia el D. Leg. Nº 757; finalmente, de conformidad con la Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 817, publicado el 23-04-96, se aclaró que con la entrada en vigencia del D. Leg. Nº 757 quedó prohibido todo sistema de reajuste automático de pensiones establecido según índice de variación de precios, indexación y otros de similar naturaleza, cualquiera sea su denominación y mecanismo de aplicación.
Y, sobre las base de estas disposiciones se estableció que las remuneraciones por participación de pesca se pagarían en el orden porcentual del 18 %, indicándose que el sistema remunerativo de participación de pesca de los pescadores era uno de “reajuste automático”.
Pero, consideramos que tal fundamento no resulta siendo legal para el establecimiento de un régimen porcentual distinto al establecido del 22.4 % dentro del mismo régimen laboral, en razón de que:
1ro. Previamente, se debe precisar que un sistema de indexación de sueldos o salarios es una variante de protección y seguridad de la remuneración, sueldo o salario, destinada principalmente a mantener su capacidad adquisitiva, a través de ajustes periódicos, en cortos plazos, aplicándose determinados factores de nivelación o actualización de valor, ha este sistema remunerativo se le conoce también como de “reajuste automático”.
2do. En el especial régimen remunerativo participacionista de los trabajadores pescadores NO existe el sistema de “reajuste automático” tendiente a nivelar o mantener el poder adquisitivo de las remuneraciones por participación de pesca, basados en índice de precios al consumidor o costo de vida (inflación) o a la devaluación monetaria que en forma constante, continua y permanente pudiera determinarse, precisamente por el carácter participacionista de la remuneración.
3ro. Las remuneraciones por participación de pesca son de carácter porcentual y están referidas a la valorización de esa participación porcentual por tonelada métrica de pesca descargada, al amparo del Art. 13 del D.S. Nº 009-76-TR y Convenios Colectivos de 1985 y 1988; y, que tal participación porcentual se paga de acuerdo al precio contratado por el armador (propietario de la embarcación pesquera) con los compradores de materia prima, según cotización REUTER de Hamburgo CIF y CANDF con Pesca Perú y la Sociedad Nacional de Pesquería, cuyo precio –de la harina- es en todo caso referencial; esto es que el régimen de participación remunerativa porcentual del trabajador pescador depende básicamente de la cantidad de pesca efectuada y descargada en las fábricas industriales; y, el precio de la harina en el mercado internacional sirve de referencia para traducir esa cantidad de pesca en moneda circulante; y, debe advertirse que el precio de la harina en el mercado internacional está sometido a la libre oferta y demanda del mercado, cuyo nivel, de oferta o demanda, en algunos casos, puede elevarse como en otros bajar, dependiendo muchas veces de factores aleatorios externos a la producción de la harina o de su sustituto, la harina de soya; por lo que en ningún caso podemos afirmar que las remuneraciones por participación de pesca estén en función de un sistema de “reajuste automático” o de indexación de precios, ya que como hemos dicho en algunos casos por la misma cantidad de pesca efectuada y descargada el pescador, en distintas semanas de pesca, NO recibe el mismo valor monetario, en algunos casos puede ser altas o bajas, afectándose de esa manera su remuneración con tendencias de altas o bajas.
En consecuencia, las remuneraciones por participación de pesca de los trabajadores pescadores, al depender de las condiciones descritas NO están en permanente y constante ajuste de mejoramiento salarial, sino que constituye un régimen especial en el sistema remunerativo, es un “sistema participacionista”.
Y, este criterio también se encuentra contenido en el Informe Directoral Nº 013-92-DGT del 1º de Junio de 1992, expedido por el Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, que indica:
“En consecuencia los trabajadores de la Pesca Industrial no tienen sistema remunerativo automático, sino que es un sistema remunerativo de participación porcentual por tonelada de pesca descargada, estipulado a través del Contrato de Trabajo Pesquero, que es el vigente; consecuentemente, por lo expuesto, este régimen no está comprendido dentro de los alcances del literal b) de la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 757 del 08.11.91 (…)”, y agrega:
“Por lo que este Despacho opina que no es necesario expedirse dispositivo legal alguno que excluya a este régimen de la Ley Marco, ya que por sus características precisadas, el régimen salarial del trabajador pesquero, no estaría comprendido dentro del alcance legal de esta Ley y su Reglamento.”
Así como también en el Informe Directoral Nº 020-92-DGT del 9 de Julio de 1992, expedido por el Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo:
“(…) los trabajadores del régimen pesquero, no tienen sistema remunerativo automático, sino su remuneración es de participación porcentual por tonelada métrica de pesca descargada en planta, no constituye sistema de reajuste remunerativo automático. Dicha estructura salarial de participación porcentual fue consensual inicialmente, posteriormente convencional y regulado a través del Contrato de Trabajo Pesquero, que está vigente, por lo que no estarían comprendidos dentro de los alcances de la Segunda Disposición Complementaria del inciso b) del Decreto Legislativo 757”;
Y, ambos criterios concuerdan con el contenido en el Oficio Nº 507-92-PE/DM/DVM del 7 de Agosto de 1992, dirigido por el entonces Ministro de Pesquería Jaime Sobero Taira al Ministro de Trabajo Dr. Augusto Antonioni Vásquez, que indica,
“Sobre este particular mi Despacho considera que el mencionado régimen remunerativo no se halla comprendido dentro de los alcances a que se contrae el literal B) de la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 757, (…) por cuanto no se trata de un régimen remunerativo de reajuste automático, establecido en función de algún índice de variación de precios (…). En tal virtud, los trabajadores de la pesca industrial no están regidos por un sistema de reajuste remunerativo automático, sino que se rigen por un sistema de participación porcentual por tonelada de pesca descargada, estipulado en su respectivo Contrato de Trabajo Pesquero”.
Por lo que entonces queda perfectamente claro que el sustento utilizado para el establecimiento de un sistema remunerativo porcentual en el orden del 18 %, resulta siendo ilegal, por inaplicación del D. Leg. Nº 757; y, porque también, conforme a lo ya expuesto, la remuneración participacionista de los trabajadores pescadores no es un sistema remunerativo indexado por sí mismo, sino que constituye una modalidad de remuneración sustentada en la participación de los trabajadores en la producción, es decir en el volumen de la especie hidrobiológica capturada y descargada.
Por otro lado se ha indicado también que el D. Leg. Nº 757 ha derogado el D.S. Nº 009-76-TR, lo cual no resulta cierto; de las disposiciones finales del indicado decreto no se advierte norma expresa que disponga la derogatoria total o parcial del D.S. Nº 009-76-TR; resulta también inconsistente por ser contrario a lo dispuesto por el Art. 103 de la Constitución Política del Estado Peruano que prescribe “(…) La Ley se deroga sólo por otra ley (…)”, es decir NO existe derogación tácita, lo cual es corroborado por lo dispuesto por el Art. I del Título Preliminar del Código Civil que establece que la “derogación se produce por declaración expresa”, pues la facultad de legislar es exclusiva del Poder Legislativo tal como lo dispone el Art. 102 de la Constitución Política y excepcionalmente del Poder Ejecutivo, por delegación expresa; prueba de ello es que ya a finales de los años 80 por D.S. Nº 038-89-TR publicado el 24.SEP.89, se aprobaron las normas del Contrato Pesquero y la Seguridad Social y se dejan sin efecto los Decretos Supremos Nºs 009-75-TR y 009-76-TR, pero por D.S. Nº 039-89-TR publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28.SEP.89 se deja en suspenso el indicado y el 06.OCT.89 por D.S. Nº 044-89-TR se derogan los indicados decretos y se decreta que los D.S. Nºs 009-75-TR y 009-76-TR recobran vigencia.
Y, que el D. Leg. Nº 757 habría derogados los Convenios Colectivos del 11 y 12 de Junio de 1985 resulta inconsistente por cuanto el indicado convenio constituye una norma autónoma que no puede ser derogada por una norma heterónoma como el indicado decreto legislativo, por consiguiente se encuentra vigente el régimen remunerativo del 22.4 % establecido en el D.S. Nº 009-76-TR extendido por los Convenios Colectivos del 11 y 12 de Junio de 1985 y ratificados por las Acta del 30 de Mayo de 1988.
A TENER EN CUENTA:
PRONUNCIAMIENTOS DE LA ASOCIACION IBEROAMERICANA Y DEL CONGRESO MUNDIAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL:
Frente a los argumentos o alegaciones que se utilizan para sustentar que la participación porcentual del 22.4 % es obsoleta y contraria al sistema económico internacional de la “globalización”, donde la inversión privada debe ser promocionada y deben flexibizarce aquellas barreras normativas que signifiquen sobre costos a la producción y que permitan consolidar y desarrollar la inversión privada, debe tenerse en cuenta la Ponencia expuesta en la “XII Jornada Iberoamericana: Derecho y Justicia en el Tercer Milenio”, donde se expresó que:
“La flexibilización del Derecho del Trabajo no significa de modo alguno que esta transformación, que tiene como añadidos cambios sociales, políticos y económicos signifique desregular los contrataos de trabajo, porque de aceptarse esta última tesis y dejar librada la contratación a las condiciones que imponen la oferta y la, demanda donde no se tiene en cuenta de modo alguno la diferencia económica de las partes contratantes, sería retrotraernos al siglo pasado”.
Y también tenerse en cuenta que en el “XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, tema “La Discriminación en el Empleo”, se expuso que:
“La legislación antidiscriminatoria comenzó de la manera más común, es decir con la declaración constitucional de igualdad ante la ley, cuyo concepto se basaba en la idea de garantizar los derechos humanos fundamentales y la libertad de cada ciudadano … Lo que se prohibía era la discriminación directa o el trato diferencial de aquellas personas con similar o idéntica capacitación, fundada en un criterio inadmisible desde el punto de vista de la perspectiva de los derechos humanos”.
Conclusiones que no merecen mayor comentario y que precisamente sustentan la vigencia del sistema remunerativo participacionista del 22. 4 %, por lo que no se puede permitir que la remuneración participacionista ya establecida sea rebajada y abonada al 18 %, en desmedro únicamente de la parte más débil de la relación laboral: el trabajador pescador.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD NO RESPETADO:
LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO PERUANO Y LOS INSTRUMENTOS LEGALES INTERNACIONALES:
Por el principio constitucional de “igualdad” y el principio de que “a igual trabajo igual remuneración” debemos sostener que no pueden concurrir y co-exisitir dos modelos o sistemas remunerativos de participación porcentual de pesca, dentro de un mismo régimen laboral, mas si este es especial y si se trata de pesca de anchoveta para la industria de harina y aceite de pescado.
Y conforme a lo prescrito por los Arts. 23 y 24 de la Constitución Política del Estado Peruano, el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria por parte del Estado, teniendo el trabajador derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure para él y su familia, el bienestar material y espiritual, siendo este quien regula las remuneraciones mínimas con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores; constituyendo y siendo sus antecedentes los Arts. 42 y 43 de la Constitución Política del Estado Peruano de 1979.
En tal contexto, es a través de diversos dispositivos legales que el estado Peruano ha establecido “remuneraciones mínimas” a efectos de que ésta sea equitativa y suficiente para los fines de bienestar del trabajador ya indicados, en el entendido que la percepción de montos menores no lo va a permitir, habiéndolos fijados no sólo para el régimen de la actividad común, sino también para aquello regímenes especiales en atención a la particularidad de su sector, como es el caso de los periodistas, trabajadores mineros, trabajadores agrícolas, entre otros; de lo que se infiere que la voluntad de las partes con respecto al pago de la remuneración no es absoluta, sino que debe enmarcarse dentro de determinados lineamientos legales; y, de esta manera y conforme a lo expuesto habremos efectuado una interpretación sistemática de la norma constitucional enunciada.
El precepto constitucional de “igualdad ante la ley”, contemplado en el inciso 2) del Art. 2º de la Constitución Política del Estado Peruano, es aquel por el cual:
“(…) Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.”.
Y tal mandato constitucional guarda relación tanto con el Art. 26 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”[2], que establece:
“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”;
Así como con el Art. 7º del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”[3] que dispone que:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; (…)”;
Y también con el Art. 23 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”[4] que prescribe:
“Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo (…), Sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual (…), A una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.”;
Y, con el Art. 1 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos: Pacto de San José de Costa Rica”[5], que establece:
“Obligación de Respetar los Derechos. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”.
Todos estos instrumentos legales internacionales forman parte de nuestro derecho nacional, a tenor y en mérito a la prerrogativa contenida en el Art. 55 de la Constitución Política del Estado, por lo que por su jerarquía normativa, son de observancia obligatoria y cumplimiento ineludible por cualquier órgano jurisdiccional, estas forman y constituyen parte de la legislación nacional interna; y, teniendo presente que los derechos remunerativos tiene el carácter de “irrenunciables” a tenor de los dispuesto por el inciso 2) del Art. 20 de la Constitución Política del Estado Peruano, y que ello significa que son “indisponibles” resulta que el trabajador pescador NO puede acordar percibir menor remuneración a la que le corresponde, ni puede autorizar para que alguien pacte en su perjuicio, siendo así, cualquier cláusula lesiva se tiene por no puesta, por inexistente, en consecuencia, inaplicable el Convenio de SUPNEP y la AANEP.
LAS PEQUEÑAS EMPRESAS DE EXTRACCION DE ANCHOVERA –PEEAS- Y LAS NUEVAS EMBARCACIONES PESQUERAS:
Se viene alegando que el D.S. Nº 009-76-TR resulta sólo de aplicación para los trabajadores pescadores de las “Pequeña Empresa de Extracción de Anchoveta” –PEEAS-, pero de ninguna manera resulta de aplicación para las nuevas embarcaciones que no provienen de la disuelta flota de PESCA PERU y que fueron construidas después de la expedición del indicado Decreto Supremo; al respecto ha quedado claro, conforme a lo expuesto precedentemente, que la base remunerativa porcentual del 22.4 % establecida en el acotado dispositivo legal, por propia decisión de los armadores y pescadores, fue ampliada por los Convenios Colectivos contenidos en las Actas del 11 y 12 de Junio de 1985 y ratificados en la Actas Conciliatorias del 30 de Mayo de 1988, a todos los trabajadores pescadores de las diferentes embarcaciones, aún cuando NO pertenecieran a las PEEAS.
Precisamente por lo ya expuesto, es que no se puede permitir que la remuneración participacionista del 22.4 % sea rebajada al 18 %, bajo el “nuevo sustento”, expuesto en forma errónea por la Sala Transitoria Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, cuando expone que “dilucidar sobre el origen de las embarcaciones donde el pescador ha prestado sus servicios, tiene especial y decisiva repercusión, puesto que el D.S. Nº 009-76-TR -que estableció el porcentaje del 22.40 % – se dictó para regular las relaciones laborales entre las PEEAS y los trabajadores de las embarcaciones transferidas a estas entidades, mientras que de no estar incluidas dentro de estos parámetros, por modernidad de la embarcación, mayor capacidad, mejor tecnología, etc., podrían estar reguladas por los pactos colectivos”, este fundamento sin sustento legal alguno y basado sólo en apreciaciones subjetivas, SIN CONSIDERAR LOS CONVENIOS COLECTIVOS contenidos en las ACTAS del 11 y 12 de JUNIO de 1985 y RATIFICADOS por las ACTAS del 30 de MAYO de 1988, no es legal ni válido, es una opinión sesgada y NO basada en los indicados convenios, ya que al expedirse el D.S. Nº 009-76-TR, se fijó la remuneración del pescador anchovetero en un porcentaje del 22. 4 % por participación por pesca por tonelada métrica descargada, y de esta forma el Estado Peruano estableció una base mínima o piso remunerativo en lo que respecta a la remuneración del contrato de trabajo pesquero, sobre el cual, dada la direccionalidad del derecho laboral, ésta podía ser mejorada pero de ninguna manera disminuida o dejada al libre albedrío, porque de hacerlo se permitiría la vulneración de los principios elementales del derecho laboral y de justicia poniendo en riesgo la paz social.
Tal ilegal sustento expuesto por la indicada Sala Suprema, para pretender aceptar la validez de los contratos de trabajo del 18 % implicaría estimular un trato remunerativo desigual y discriminatorio significaría establecer un precedente para crear diferentes sistemas participacionistas por debajo del 22.4 %, dentro de un mismo régimen, es como pretender que la remuneración mínima de S/. 500.00 nuevos soles, de los trabajadores de la actividad privada común, se rebaje por debajo de tal regulación mínima, bajo los fundamentos de inversión privada, mejor tecnología o creación de nuevas fuentes de trabajo, lo cual definitivamente NO sería legal ni aceptable.
Y, adicionalmente, pretender sustentar la validez y existencia del régimen remunerativo del 18 % por “modernidad de la embarcación”, “mayor capacidad”, “mejor tecnología”, etc., significaría, por ejemplo, que en el régimen común de la actividad privada se podría pactar con los trabajadores remuneraciones mensuales por debajo del mínimo establecido por mandato legal, por el simple hecho de que una nueva fábrica o industria se encuentra dotada de última y tecnología moderna, se ha efectuado inversión privada y hay que protegerla, y porque supuestamente se generarían nuevas fuentes de trabajo; lo cual sería un despropósito y atentatorio contra la ley y los principios de “igualdad ante la ley” y “salario equitativo e igual por trabajo de igual valor”; ya se ha indicado que los cambios sociales, políticos y económicos no pueden significar la desregulación de lo ya regulado y existente, salvo que sea para más y mejorar las condiciones remunerativas de los trabajadores pescadores.
En lo concerniente a la mayor capacidad de pesca y productividad de las “nuevas embarcaciones”, por contener tecnología de punta con su efecto de superioridad con relación a las embarcaciones transferidas por PESCA PERU a las PEEAS, no debe ni puede ser una justificación de orden jurídico para reducir el porcentaje de participación de pesca de los trabajadores pescadores, toda vez que el desarrollo de la ciencia y la tecnología e inherente a toda empresa con pretensiones de mejorar su producción o productividad, con sus efecto lógico y humano de mejorar también las condiciones remunerativas y laborales de los trabajadores, lo que significaría que en estos casos se podrían pactar porcentajes superiores al 22.4 % pero no por debajo del mismo, con incentivos a la producción misma, en donde los convenios colectivos de carácter individual tendrían acogida, por superar el piso normativo establecido en el D.S. Nº 009-76-TR y los Convenios Colectivos de 1985 ratificados por los del año 1988.
Por lo que no pueden concurrir y co-existir dos modelos o sistemas remunerativos de participación porcentual de pesca, dentro de un mismo régimen laboral; y, más bien por el contrario en las nuevas embarcaciones que son modernas, tienen mayor capacidad y tecnología dicha participación de pesca menor a lo establecido en la norma glosada, dicho pacto carece de virtualidad jurídica, y mucho más cuando una negociación colectiva no se ajusta a las normas constitucionales, acorde con la institución jurídica de la invalidez de los actos jurídicos, tales convenios o negociaciones colectivas se encuentran incursos en la causal de nulidad prevista en el Art. 219 inciso 
en concordancia con el Artículo V del Título Preliminar del Código Civil, por lo que son nulos ipso jure de conformidad con lo dispuesto por el Art. 220 del Código Civil, por cuanto la remuneración de los trabajadores pescadores debe regularse sobre la base de una participación de pesca mínima equivalente al 22.4%, conforme a la norma indicada; y, al pagarse la participación porcentual de las remuneraciones por debajo del 22.4 %, debe disponerse el reintegro de la diferencia dejada de percibir: 4.4% del total de las remuneraciones por participación de pesca.
Finalmente debe anotarse que muchas de las embarcaciones denominadas “nuevas”, no son sino embarcaciones reconstruidas y agrandadas su capacidad de bodega con matrículas o autorizaciones de embarcaciones siniestradas; y, las embarcaciones que originariamente su construcción, como “nueva”, fue autorizada por el Ex – Ministerio de Pesquería NO eran para la actividad extractiva de anchoveta, sino para sardina, jurel y caballa, sucediendo que luego han adquirido las autorizaciones para la pesca industrial de anchoveta de maneras cuestionables y con la autorización cómplice de ciertas autoridades del sector público.
ANEXOS:
A. Copia del Decreto Supremo Nº 009-76-TR por el que se establece la remuneración del trabajador pescador a una participación porcentual del 22.4 %.
B. Copia del Acta Final de Conciliación de fecha 11 de Junio de 1985, por la que se establece la participación equivalente al 22.4 % como remuneración del pescador, de obligatorio cumplimiento.
C. Copia de la Resolución Sub-Directoral Nº 276-85-1SD-NEC de fecha 12 de Junio de 1985, por la que se aprueba el Convenio contenido en el Acta del 11 Junio de 1985.
D. Copia de Resolución Ministerial Nº 169-85-PE de fecha 12 de Junio de 1985, por la que se aprueba el Convenio contenido en el Acta del 11 Junio de 1985.
E. Copia del Acta de fecha 12 de Junio de 1985, por la que se establece la participación del 22.4 % sobre la pesca descargada, como participación de pesca de los pescadores, que ratifica la anterior.
F. Copia de la Resolución Sub-Directoral Nº 280-85-1SD-NEC de fecha 13 de Junio de 1985, por la que se aprueba el Convenio contenido en el Acta del 12 de Junio de 1985 (en la parte resolutiva de la resolución en forma errónea se ha considerado como fecha 11 de Junio de 1985).
G. Copia de las dos (02) Actas Conciliatorias de fecha 30 de Mayo de 1988, cada una, que ratifican las anteriores, suscrita entre los representantes de los trabajadores y empleadores: armadores propietarios de las embarcaciones pesqueras.
H. Copia de dos (02) Convenios Comerciales de fecha 30 de Mayo de 1988, cada uno, suscritos entres los compradores de la materia prima: PESCA PERU y la SNP, y los propietarios de las embarcaciones pesqueras, representados por la CONAPEZ.
I. Copia de la Resolución Ministerial Nº 194-88-PE del 04 de Junio de 1988, por la que se toma conocimiento de los Convenios, las Actas de Conciliación y el Acta de fecha 30 de Mayo de 1988.
J. Copia de Informe Directoral Nº 012-92-DGT del 01 de Junio de 1992, dirigido por el Director General de Trabajo al Vice Ministro de Trabajo, por el cual se indica que los trabajadores pescadores no tienen sistema remunerativo de reajuste automático.
K. Copia de Informe Directoral Nº 020-92-DGT del 09 de Julio de 1992, dirigido por el Director General de Trabajo al Vice Ministro de Trabajo, por el cual se indica que los trabajadores pescadores no tienen sistema remunerativo de reajuste automático.
L. Copia de Oficio Nº 507-92-PE/DM/DVM de fecha 07 de Agosto de 1992, dirigido por el Ministro de Pesquería de ese entonces al Ministro de Trabajo, por el cual informa que el sistema remunerativo de los trabajadores pescadores es “participacionista” y no de reajuste automático de remuneraciones.
[1] El D.L. Nº 21435 que fuera la Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado –derogado por el Art. 46 del D.L. Nº 23189 del 27 de Julio de 1980- estableció en su Art. 3º estableció las consideraciones a tenerse en cuenta para los efectos de de que una empresa sea considerada “Pequeña Empresa”.
[2] Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Organización de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 2200A (XXI) de 16 de diciembre de 1966
Aprobado por Decreto Ley Nº 22128. Instrumento de Adhesión, 12 de abril de 1978 depositado el 28 de abril de 1978. El instrumento de adhesión fue aceptado como ratificación por las Naciones Unidas por ser signatario el Perú.
[3] Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966; y, aprobado por Decreto Ley Nº 22129. Instrumento de Adhesión, 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978. El instrumento de adhesión fue aceptado como ratificación por las Naciones Unidas por ser signatario el Perú.
[4] Suscrita y proclamada en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 217 A; y, aprobada por Resolución Legislativa Nº 13282 del 15 de diciembre de 1959.
[5] Suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entrada en vigor el 18 de julio de 1978, conforme al artículo 74.2 de la Convención. Y aprobada por Decreto Ley Nº 22231 del 11 de julio de 1978. Ratificada por la Décimo Sexta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1979. El Instrumento de Ratificación por el Perú fue de 1978. Reiterado en 1980 y vigente para el Perú desde 1981.
Rodriguez Montenegro Marco Antonio